Con votos en contra y prevenciones
¿Porque el TC validó invariabilidad tributaria, pero eliminó normas por falta de precisión legal y menor protección ambiental?
El Tribunal Constitucional declaró parcialmente inconstitucionales diversas disposiciones del proyecto que crea un régimen de invariabilidad tributaria para grandes inversiones y modifica normas ambientales, aunque validó en términos generales la posibilidad de que el Estado celebre contratos…
El Tribunal Constitucional declaró parcialmente inconstitucionales diversas disposiciones del proyecto que crea un régimen de invariabilidad tributaria para grandes inversiones y modifica normas ambientales, aunque validó en términos generales la posibilidad de que el Estado celebre contratos que aseguren temporalmente determinadas condiciones tributarias a inversionistas nacionales y extranjeros.
La sentencia resolvió requerimientos acumulados contra los artículos 29 y 38, sobre invariabilidad tributaria; los artículos 12 y 13, que establecían una indemnización por la anulación judicial de una Resolución de Calificación Ambiental (RCA); el artículo 17 N°5, relativo a la duración de las medidas cautelares que suspenden una RCA; las normas sobre micro-relocalizaciones de concesiones acuícolas; y las restricciones aplicables a terceros que no participaron como observantes en la evaluación ambiental.
Respecto de la invariabilidad, los requirentes sostenían que el régimen impedía a futuras mayorías modificar o derogar las condiciones tributarias pactadas, afectando el principio democrático, la soberanía nacional, las reglas sobre reforma constitucional, la legalidad tributaria, el sufragio, la igualdad en las cargas públicas y la proporcionalidad.
Antes de resolver, el Tribunal recordó que su función consiste en controlar la constitucionalidad de las normas y no evaluar el mérito, oportunidad, conveniencia o eficacia de las políticas públicas adoptadas por el Presidente y el Congreso.
La sentencia señaló que, conforme al artículo 1° de la Constitución, el Estado debe promover el bien común y puede estimular, complementar y coordinar iniciativas económicas. Recordó que la administración corresponde principalmente al Presidente, quien posee atribuciones reglamentarias, presupuestarias, financieras y tributarias y, como colegislador, iniciativa exclusiva para imponer, suprimir, reducir o condonar tributos, establecer exenciones y modificar su forma, proporcionalidad o progresión.
La Constitución reconoce además la libertad económica, la igualdad en los tributos y cargas públicas, la prohibición de discriminación arbitraria en materia económica, la libertad para adquirir bienes y el derecho de propiedad, pero estas garantías deben armonizarse con la función social de la propiedad, la protección ambiental y los derechos de trabajadores y organizaciones sindicales.
Contratos de largo plazo e invariabilidad tributaria
El Tribunal explicó que el Estado puede fomentar actividades mediante autorizaciones, permisos, licencias y concesiones. Distinguió las autorizaciones, que permiten ejercer un derecho preexistente, de las concesiones, que crean derechos contractuales en favor del particular. Así, una autorización de pesca no genera por sí misma un derecho de propiedad incorporal, mientras un contrato de concesión crea derechos que deben respetarse durante el período pactado si se cumplen las obligaciones legales y contractuales.
La sentencia sostuvo que la democracia tampoco impide que el Estado asuma compromisos económicos de largo plazo superiores a uno o varios períodos presidenciales o parlamentarios, pues quien se obliga es el Estado y no personalmente la autoridad que celebra el acuerdo. Dentro de sus competencias, puede establecer franquicias, reducciones tributarias, beneficios arancelarios u otros incentivos para fomentar actividades, atraer recursos privados o alcanzar objetivos económicos y sociales. Citó como ejemplos las zonas francas, ciertas regulaciones urbanísticas, contratos sobre sustancias no concesibles y tratados para facilitar el comercio o evitar la doble tributación.
En ese contexto abordó los contratos-leyes, acuerdos entre el Estado y particulares cuyas ventajas o franquicias están autorizadas por una ley. Históricamente surgieron para entregar estabilidad frente a futuras modificaciones regulatorias y pueden incorporar beneficios al contrato por períodos determinados o, en algunos regímenes antiguos, indefinidamente.
La figura ha sido discutida. Eduardo Novoa Monreal cuestionó su validez porque permitiría comprometer la soberanía de futuras mayorías; una posición semejante sostuvo el Consejo de Defensa del Estado en la década de 1960, y durante la Unidad Popular una reforma vinculada a la nacionalización del cobre limitó la intangibilidad reconocida a estos contratos.
Aunque la Constitución actual no regula expresamente los contratos-leyes, el propio Tribunal los ha reconocido y en la sentencia Rol N°1.452 calificó como tal al contrato de inversión extranjera del Decreto Ley N°600. También citó la experiencia colombiana, donde los contratos de estabilidad jurídica no vuelven inmodificable la ley, sino que incorporan determinadas condiciones vigentes al momento de contratar como derechos del inversionista.
Para el Tribunal, aunque hoy pueda discutirse la necesidad de esta institución debido a la protección general de los contratos, todavía puede entregar certeza en inversiones de largo plazo, especialmente extranjeras.
La sentencia recordó asimismo que Presidente y Congreso actúan como colegisladores en materia tributaria y que la iniciativa exclusiva presidencial, desarrollada desde las Constituciones de 1833 y 1925 y las reformas de 1943 y 1970, permite en principio establecer políticas de invariabilidad tributaria.
Definió esta última como una garantía que mantiene estable durante un período determinado el régimen tributario de una inversión voluntariamente acogida al sistema. Su finalidad puede ser atraer inversiones nacionales o extranjeras de gran magnitud, impulsar la actividad regional, generar recaudación permanente y mejorar la competitividad.
El mecanismo tampoco es nuevo en Chile. El DFL N°2 de 1959 sobre viviendas económicas permitió incorporar contractualmente beneficios que subsisten pese a cambios legales posteriores. Si la norma fuera derogada, las viviendas ya acogidas mantendrían sus beneficios y las nuevas no podrían acceder a ellos.
Algo semejante ocurrió con la Ley N°18.392 en parte de Magallanes. Las empresas incorporaron beneficios tributarios y aduaneros contractualmente, por lo que una derogación futura no afectaría las franquicias ya pactadas durante su vigencia.
El Tribunal recordó también el Decreto Ley N°600 y sus modificaciones por las leyes N°19.207, N°20.026, N°20.469 y N°21.591. Esas reformas modificaron condiciones de invariabilidad, pero respetaron contratos anteriores y, en ocasiones, permitieron a sus titulares acogerse voluntariamente a nuevas reglas. Finalmente, la Ley N°20.848 cerró el sistema para nuevos contratos.
También mencionó beneficios aplicados en Porvenir y Primavera, Arica y Parinacota, Aysén, Magallanes, Palena y la Zona Franca de Iquique. Para el Tribunal, estos antecedentes muestran que la democracia chilena ha mantenido y modificado beneficios contractuales sin impedir que el legislador cambie la ley hacia el futuro.
Beneficios económicos, reserva legal y funcionamiento del artículo 29
La sentencia examinó el artículo 19 N°22, que prohíbe discriminaciones arbitrarias del Estado en materia económica, pero permite establecer por ley beneficios directos o indirectos para determinados sectores, actividades o zonas geográficas.
No toda diferencia de trato es inconstitucional: solo aquella carente de justificación razonable. Pueden existir tratamientos especiales sustentados en objetivos de interés general y definidos por ley. Estos beneficios pueden ser directos, como subvenciones, subsidios o créditos públicos, o indirectos, como exenciones tributarias y arancelarias, cuyo costo debe ser considerado presupuestariamente.
La jurisprudencia ha admitido beneficios para estudiantes universitarios, adultos mayores de menores recursos, zonas extremas y actividades como investigación, sistemas solares térmicos y explotación forestal.
Estas políticas deben respetar legalidad, igualdad, no discriminación, libre concurrencia, objetividad, transparencia, publicidad, probidad, eficacia y eficiencia. Bajo esos parámetros, la invariabilidad puede constituir un beneficio indirecto constitucionalmente admisible.
Sin embargo, los tributos y franquicias están sometidos a reserva legal. La ley debe definir suficientemente el hecho gravado, sujetos, base imponible, tasa, exenciones e infracciones. La Administración puede regular detalles técnicos, pero no quedar habilitada para definir discrecionalmente elementos esenciales. Esta exigencia es especialmente importante en los beneficios del artículo 19 N°22, cuyos sectores o actividades favorecidos deben quedar claramente identificados.
El Tribunal reiteró además que nadie tiene propiedad sobre una legislación determinada. Las leyes pueden modificarse o derogarse. Distinta es la situación de derechos nacidos de un contrato autorizado por ley: esos derechos provienen de la convención y no de la supuesta inmutabilidad de la legislación, sin perjuicio de limitaciones vinculadas a la función social de la propiedad o una eventual expropiación.
El artículo 29 permitía acogerse a inversionistas extranjeros definidos por la Ley N°20.848 que desarrollaran proyectos mineros, industriales, forestales, energéticos, de infraestructura, telecomunicaciones, investigación, desarrollo tecnológico, médicos o científicos, “entre otros”, comprometiendo al menos USD 50 millones.
Los contratos debían constar por escrito, incluso electrónicamente, y ser suscritos por el Estado, representado por Hacienda, y el inversionista. La Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera actuaría como intermediaria, recibiría antecedentes, emitiría informes y administraría la plataforma.
Los inversionistas debían acreditar origen lícito de fondos y capacidad financiera, individualizar el proyecto, fijar un cronograma e informar efectos sobre empleo, encadenamientos productivos y medio ambiente. El contrato no sustituía permisos ambientales, sectoriales u otras autorizaciones legales.
El período para internar capitales sería de hasta diez años en minería y cinco en otros proyectos. Las empresas receptoras quedarían sujetas a auditorías, información financiera y comunicación de reorganizaciones societarias a Hacienda y al SII.
La invariabilidad se contaría desde la puesta en marcha, entendida como el ejercicio en que se obtienen los primeros ingresos brutos del giro principal: diez años para inversiones desde USD 50 millones y menores de USD 100 millones; quince años desde USD 100 millones y menores de USD 350 millones; y veinte años desde USD 350 millones.
Para calcular la inversión se considerarían capital y deuda efectivamente materializada. La deuda con relacionados no podría superar tres veces el capital propio tributario; superar ese límite provocaría la pérdida automática del beneficio.
El proyecto permitía ajustar el período por variaciones sustanciales del monto, ampliaciones del proyecto o proyectos conexos.
La estabilidad comprendía tasa, base imponible y otros elementos tributarios vigentes al contratar, sin permitir estructuras artificiosas de reducción de impuestos y manteniendo vigentes las reglas antielusión.
Se protegían la carga tributaria efectiva sobre la renta, determinadas normas de IVA y aranceles para bienes de capital y criterios del SII sobre depreciaciones, pérdidas, gastos de organización y contabilidad en moneda extranjera. En ciertos proyectos se mantenían normas sobre libertad de exportación.
En minería se estabilizaban el royalty vigente, la protección frente a nuevos tributos específicos y las reglas sobre patentes de exploración y explotación.
Como contrapartida, se aplicaba un recargo de 1,5 puntos porcentuales en el Impuesto de Primera Categoría. Si la tasa general fuera 25,5%, el acogido pagaría 27%; con 24%, pagaría 25,5%; y con 23%, 24,5%. Si había contratado con tasa general de 23% y esta después aumentaba a 25%, conservaría 24,5%. Para el Tribunal, ese recargo constituye el precio de la certeza tributaria.
La inversión extranjera debía recibir igual trato que la nacional y se establecía un procedimiento para reclamar discriminaciones ante Hacienda y posteriormente ante la justicia ordinaria.
El inversionista podía renunciar una sola vez y definitivamente, y podía perder la estabilidad por condena firme por delito tributario o aplicación de la Norma General Antielusión.
La invariabilidad podía extenderse a proyectos conexos, incluso de empresas relacionadas, y a contratos vigentes celebrados bajo el Decreto Ley N°600 y las leyes N°20.026 y N°20.469. Para definirlos se utilizaban proximidad física, uso común de caminos, recursos hídricos, plantas o infraestructura, interdependencia funcional, incorporación tecnológica, aumento de capacidad, eficiencia, producción o seguridad.
Los inversionistas nacionales también podían acogerse bajo reglas equivalentes, salvo respecto del Impuesto Global Complementario, novedad frente al antiguo Decreto Ley N°600.
Las empresas receptoras debían llevar contabilidad separada. Los resultados tributarios se determinarían mediante una metodología pactada con Hacienda y, a falta de acuerdo, proporcionalmente a los activos reflejados en estados financieros auditados.
Las controversias contractuales pasarían primero por mediación ante la Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera y, si fracasaba, por arbitraje limitado a interpretación, aplicación, ejecución, validez o terminación del contrato. Las atribuciones del SII sobre fiscalización, interpretación, liquidación y giro quedarían fuera del arbitraje.
Hacienda debía elaborar cada tres años un informe público sobre contratos, cumplimiento, impacto fiscal, inversión, empleo, encadenamientos productivos y efectos regionales, además de registrar la recaudación proveniente del recargo de 1,5 puntos.
Por qué el Tribunal validó en general la invariabilidad y qué normas eliminó
Al resolver, el Tribunal rechazó que el régimen congelara la ley. Lo que permanece invariable son las condiciones incorporadas a contratos voluntariamente celebrados por quienes cumplen los requisitos.
La legislación puede ser modificada o derogada posteriormente. Lo que subsiste son los contratos anteriores y sus derechos durante el plazo pactado. Para el Tribunal, una ley inmodificable sería incompatible con la democracia, pero un contrato que mantiene sus efectos frente a cambios legislativos posteriores corresponde al funcionamiento habitual de las obligaciones.
El legislador puede cerrar, modificar o reemplazar el régimen para nuevos inversionistas, respetando los derechos ya nacidos. Se trata de un contrato-ley y no existe anomalía constitucional en que el Estado otorgue beneficios tributarios temporales cuando el sistema está autorizado por ley y respeta igualdad y legalidad.
También descartó una afectación de las competencias tributarias futuras: Presidente y Congreso pueden modificar el régimen, sin perjuicio de derechos contractuales sometidos eventualmente a la función social de la propiedad o expropiación.
Tampoco existe desigualdad entre empresas que contrataron antes de una derogación y quienes pretendan invertir después, porque se encuentran en situaciones jurídicas distintas. Aplicó la misma lógica al DFL N°2: las viviendas ya acogidas conservarían los beneficios y las nuevas no podrían exigirlos.
Determinar si conviene beneficiar a grandes inversionistas, si el mecanismo atraerá inversiones, aumentará empleo y recaudación o favorecerá principalmente a grandes empresas corresponde al debate político. Por ello, los artículos 29 y 38 no vulneraban en términos generales el principio democrático ni las competencias de los artículos 63 N°14 y 65 N°1.
La Constitución debe interpretarse armónicamente y la democracia relacionarse con soberanía, representación, Congreso y competencias públicas. Presidente y Congreso poseen libertad para diseñar políticas dentro de sus atribuciones y respetando los derechos constitucionales.
El Tribunal rechazó también vulneraciones a igualdad y proporcionalidad: atraer inversiones relevantes, estimular actividad, recaudación y empleo constituye una finalidad legítima, mientras su eficacia corresponde evaluar al legislador. Tampoco estimó necesaria una reforma constitucional y comparó el mecanismo con concesiones de obras públicas, cuyos contratos pueden extenderse durante años aunque cambie posteriormente la legislación general.
Sin embargo, declaró inconstitucionales varias partes del artículo 29.
Primero eliminó “entre otros”, ubicada después de la lista de proyectos. La invariabilidad es un beneficio excepcional y la Constitución exige definir claramente las actividades favorecidas. Aunque el umbral de USD 50 millones identifica un sector de inversionistas y la enumeración concreta de actividades fue considerada constitucional, “entre otros” permitía incorporar actividades desconocidas y entregar a la Administración la definición de beneficiarios, vulnerando los artículos 19 N°20 y N°22.
También eliminó la facultad de Hacienda para ampliar, en “circunstancias calificadas”, los plazos de internación. Aunque existían máximos iniciales de diez y cinco años, no se definían las circunstancias ni un tope a la extensión. Como ese plazo influye en la puesta en marcha y esta determina el inicio de la invariabilidad, la norma entregaba excesiva discrecionalidad y vulneraba los artículos 19 N°20, 63 N°14 y 65 inciso cuarto N°1.
La tercera inconstitucionalidad afectó los proyectos conexos. La norma podía extender beneficios a inversiones distintas de las incorporadas originalmente, incluso de empresas relacionadas y titulares de contratos anteriores.
El Tribunal objetó la expresión “otras relacionadas” por no definir la relación ni remitirse a categorías legales. También consideró demasiado amplios conceptos como “misma unidad económica de explotación”, proximidad física, caminos, recursos hídricos, infraestructura común o cualquier otra interdependencia económica o funcional. Dos empresas pueden encontrarse próximas o compartir un camino sin constituir una unidad económica.
Tampoco delimitaban suficientemente objetivos como maximizar rendimiento, incorporar tecnología, aumentar capacidad o eficiencia, fortalecer operaciones o elevar producción y seguridad, pues son comunes a casi cualquier inversión.
Una definición capaz de abarcar prácticamente todos los proyectos no delimita realmente el beneficio. La remisión a un reglamento de Hacienda tampoco corregía el problema, porque entregaría al Ejecutivo presupuestos esenciales reservados al legislador.
Por ello fueron eliminadas tanto la frase que permitía adecuar el período “por la ejecución de proyectos conexos” como la regulación completa de esa figura.
Indemnización por anulación de una RCA
Los artículos 12 y 13 creaban un régimen especial de responsabilidad estatal cuando una RCA fuera anulada judicialmente mediante sentencia firme.
Se consideraban determinados supuestos como error estatal y se permitía al titular recuperar del Fisco gastos directos, efectivos y no recuperables de ejecución. Se excluían ciertas actuaciones dolosas del particular; utilizada esta vía, no podía demandarse después por falta de servicio, y el Fisco tampoco podía repetir contra el funcionario responsable. El artículo 13 establecía arbitraje para fijar la indemnización.
Los requirentes denunciaban vulneraciones a igualdad, no discriminación económica, debido proceso, potestades jurisdiccionales, medio ambiente y responsabilidad estatal.
El Tribunal examinó principalmente el artículo 38 inciso segundo y sostuvo que todo régimen de responsabilidad requiere una acción u omisión, un daño y una relación causal. El legislador puede establecer responsabilidad objetiva, pero no eliminar esos elementos.
El principal problema era la amplitud del “error del Estado”. La norma utilizaba “circunstancias como” y “entre otras” y mencionaba, por ejemplo, que el SEA no hubiera solicitado información esencial o hubiese omitido un trámite obligatorio.
Pero una RCA anulada no supone necesariamente una falla exclusivamente estatal: puede existir actuación de la Administración, del titular o de ambos. La legislación ambiental obliga al titular a entregar antecedentes suficientes, de modo que una omisión puede deberse a error administrativo, ocultación, negligencia, inadvertencia o equivocación del inversionista.
El proyecto no distinguía esas hipótesis y podía obligar al Estado a indemnizar consecuencias causadas por el propio titular, sin contemplar adecuadamente una reducción por responsabilidad concurrente. Ello excedía incluso la responsabilidad objetiva, que tampoco prescinde de causalidad.
La sola nulidad podía generar responsabilidad sin determinar quién originó el defecto. Suprimir “entre otras” tampoco solucionaba el problema, porque “circunstancias como” mantenía abierta la enumeración. Incluso interpretando que solo los verdaderos errores estatales indemnizan, debía existir un procedimiento para determinar quién causó el defecto, lo que el sistema no contemplaba.
Otro problema era que se devolvían “gastos efectivos y no recuperables” y no necesariamente daños. Gasto y perjuicio son conceptos distintos. Un titular podía haber terminado obras, obtenido ingresos o utilidades y después exigir la devolución de gastos tras la nulidad, provocando que el Fisco financiara una actividad que ya generó beneficios y produciendo enriquecimiento sin causa.
Tampoco existía un mecanismo adecuado para calcular y descontar utilidades. Si la inversión ya había sido recuperada y subsistía otro daño, este podría ser lucro cesante, distinto de los gastos contemplados.
El Tribunal admitió que podía diseñarse un sistema especial que facilitara acreditar daño emergente, eliminara la exigencia de falta de servicio y excluyera lucro cesante o daño moral. El problema era devolver gastos sin verificar un daño real.
El arbitraje tampoco resolvía estas dificultades: solo fijaba el monto, sin determinar responsabilidad ni causas concurrentes, y debía resolver en 30 días hábiles, plazo insuficiente para peritajes complejos sobre utilidades o perjuicios.
La prohibición absoluta de que el Fisco repitiera contra el funcionario responsable también fue declarada inconstitucional, porque el artículo 38 inciso segundo contempla expresamente esa posibilidad. El legislador puede regularla, pero no eliminarla.
El Tribunal reconoció que una RCA es una autorización compleja, precedida por un procedimiento técnico prolongado, y puede generar una confianza legítima especial. Por ello, no es arbitrario crear un régimen específico para errores vinculados a la calificación ambiental.
Sin embargo, los artículos 12 y 13 permitían recuperar gastos que no constituían daños o incluso obtener indemnización por hechos propios. Ningún otro particular puede exigir simplemente devolución de gastos y ni siquiera la responsabilidad objetiva prescinde de causalidad.
Por esas razones, el régimen fue declarado inconstitucional por vulnerar el artículo 38 inciso segundo y las garantías de igualdad y no discriminación económica de los artículos 19 N°2 y N°22.
Medidas cautelares ambientales
Una conclusión diferente alcanzó el Tribunal respecto del artículo 17 N°5, que establece un límite general de seis meses para cautelares que suspenden una RCA.
Los requirentes sostenían que debilitaba la protección ambiental y las potestades judiciales. El Tribunal rechazó la impugnación porque, después de seis meses, pueden decretarse excepcionalmente nuevas medidas, de oficio o a petición de parte.
Por ello, el plazo no obliga necesariamente a que la RCA produzca efectos al sexto mes. Una nueva cautelar puede mantener la suspensión cuando las circunstancias lo justifiquen.
La duración general limitada fue considerada razonable porque la RCA goza de presunción de legalidad y resulta de un procedimiento técnico especializado. Sin embargo, la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación puede requerir suspensiones superiores cuando exista una amenaza suficientemente grave.
La sentencia agregó que también debe evitarse utilizar litigios simplemente para paralizar proyectos sin verdadera justificación ambiental.
La nueva cautelar puede ser del mismo tipo y decretarse incluso de oficio. Exigir fundamentación tampoco restringe las facultades judiciales, porque toda decisión que afecte derechos debe ser motivada y la suspensión incide sobre una actividad formalmente autorizada.
El Tribunal consideró igualmente constitucional exigir riesgo grave e irreversible para el medio ambiente o la salud, o incumplimiento manifiesto de la RCA. La irreversibilidad refuerza la gravedad: un bosque puede replantarse después de ser incendiado o talado, pero los efectos sobre fauna, aire y ecosistema pueden durar años; igualmente, un daño grave a la salud puede tratarse y aun así dejar secuelas.
Por ello, declaró constitucional la norma y sostuvo que discutir si eran preferibles requisitos menos exigentes corresponde al legislador.
Micro-relocalizaciones acuícolas
El proyecto permitía desplazar una concesión acuícola hasta 350 metros desde sus vértices para mejorar condiciones ambientales, considerando profundidad y corrientes.
No podía aumentar producción ni superficie, solo podía hacerse una vez y requería autorización de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, informe técnico y verificación de inexistencia de bancos naturales y caladeros.
Si el desplazamiento no ingresaba directamente a un área protegida, quedaba excluido del SEIA y de determinadas exigencias de la Ley N°21.600.
El Tribunal declaró inconstitucional esa exclusión. Sostuvo que considerar automáticamente inocuo un desplazamiento de hasta 350 metros constituye una “ficción de inocuidad geométrica”, porque una modificación pequeña puede tener impactos relevantes según el ecosistema.
La relocalización había sido concebida como una medida excepcional para mejorar el desempeño sanitario y ambiental, objetivo que debe mantenerse bajo control preventivo del SEIA.
La acuicultura, especialmente la salmonicultura, utiliza intensamente recursos naturales, genera externalidades y compite por el borde costero. El propio proyecto reconoce impactos al señalar que las micro-relocalizaciones buscan mejorar la dispersión de materia orgánica sobre el fondo marino.
Estos riesgos son especialmente relevantes cerca de áreas protegidas, donde existe una prioridad estatal de conservación. Excluirlas del SEIA reducía un estándar preventivo existente y vulneraba el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el principio de no regresión reconocido en la Ley N°21.600 y el Acuerdo de Escazú.
El Tribunal vinculó además la materia con los derechos indígenas a la integridad de su hábitat, territorios marítimos ancestrales, participación y consulta de buena fe.
Al sacar la operación del SEIA dejaba de aplicarse la consulta indígena del artículo 85 de su Reglamento, caracterizada como técnica, reglada, transparente y dirigida por el SEA. La consulta pasaba al régimen general del Decreto Supremo N°66, cuya procedencia quedaría más directamente en manos de la Subsecretaría de Pesca, organismo sectorial sin la misma metodología y especialización ambiental y sociocultural.
Un desplazamiento de hasta 350 metros también puede afectar recursos hidrobiológicos tradicionalmente utilizados por comunidades e interferir con solicitudes de Espacios Costeros Marinos de Pueblos Originarios de la Ley N°20.249.
Por ello, fueron declaradas inconstitucionales la expresión “micro-relocalizaciones” del numeral 2 del artículo 5° y la totalidad del numeral 3, que las excluía del SEIA. En cambio, se rechazaron las objeciones contra el resto del numeral 2 y el numeral 1 del artículo 5°, así como contra los numerales 1 y 4 del artículo 6°.
Reclamaciones de terceros no observantes
Finalmente, el Tribunal analizó la expresión “que no hayan sido evaluados y” del artículo 11 N°4, que permitía reclamar contra una RCA a terceros directamente afectados que no hubieran participado como observantes, pero solo respecto de aspectos no evaluados y vicios procedimentales esenciales.
La mayoría consideró que esa limitación impedía discutir impactos formalmente mencionados, pero analizados de manera deficiente, incompleta o técnicamente incorrecta.
También cuestionó la distinción entre observantes y no observantes porque supone que toda persona afectada tuvo una oportunidad efectiva de participar y optó por no hacerlo. La participación ciudadana está garantizada en los Estudios de Impacto Ambiental, pero en las Declaraciones de Impacto Ambiental —que abarcan numerosos proyectos— depende de requisitos adicionales. Por ello, un tercero puede no haber tenido realmente oportunidad de formular observaciones.
El proyecto eliminaba además la invalidación administrativa del artículo 53 de la Ley N°19.880 y limitaba el nuevo recurso a impactos no evaluados. Así, una persona directamente afectada no podría cuestionar metodologías deficientes, modelaciones inciertas o medidas de mitigación ineficaces.
El Tribunal consideró que ello afectaba debido proceso y acceso efectivo a la justicia ambiental.
También cuestionó presumir que los terceros conocen la RCA desde su publicación electrónica. Obligar a vigilar permanentemente un portal para evitar el vencimiento de un plazo fatal transforma la publicidad digital en una barrera procesal y afecta tutela judicial efectiva y principio pro actione.
La restricción era particularmente intensa porque el titular debe describir área de influencia, línea de base y principales impactos. Por ello, casi todos los efectos deberían aparecer formalmente mencionados y limitar la reclamación a aquello “no evaluado” reduciría el recurso a supuestos excepcionales.
Para el Tribunal, el contencioso ambiental no debe verificar únicamente que un impacto haya sido mencionado, sino también controlar la calidad y suficiencia técnica de la evaluación.
Citó como ejemplos la omisión de un humedal en una línea de base, subestimación de emisiones atmosféricas, información científica insuficiente sobre un acuífero y medidas de mitigación cuya eficacia no está acreditada. Ninguno es necesariamente un aspecto “no evaluado”, pero puede constituir una ilegalidad relevante.
La limitación generaba además un doble filtro. Primero impedía plantear administrativamente que un impacto fue deficientemente evaluado; luego, como la reclamación ante el Tribunal Ambiental quedaba limitada a lo alegado previamente, la exclusión se trasladaba al juicio.
El proyecto también excluía la invalidación del artículo 53 y la reposición del artículo 59 de la Ley N°19.880 y modificaba la Ley N°20.600 para dejar las RCA fuera de la reclamación general de invalidación.
El Tribunal consideró especialmente grave esta situación para pueblos indígenas, pues la invalidación ha constituido una vía relevante para comunidades cuyas observaciones en consultas indígenas no siempre se equiparan a las formuladas en la participación ciudadana ordinaria.
Eliminarla sin una alternativa equivalente podía dejar a esas comunidades sin recurso judicial efectivo frente a RCA que afectaran sus derechos territoriales y culturales, en contradicción con el Convenio N°169 de la OIT.
La justicia ambiental, añadió, no corresponde únicamente a conflictos patrimoniales privados: cumple una función pública y preventiva de control de legalidad, permitiendo corregir errores antes de que los efectos ambientales se consoliden.
Excluir impactos deficientemente evaluados y cerrar simultáneamente las vías de invalidación afecta tanto el debido proceso como el deber estatal de protección ambiental.
La medida tampoco superó proporcionalidad. Simplificar procedimientos o incentivar inversiones no justifica privar de reclamación a quien tiene un interés jurídico directamente afectado. Tampoco es adecuado hacer depender el recurso de si un impacto fue o no formalmente evaluado, circunstancia que depende de la relación técnica entre titular y Administración y escapa al control del tercero.
Existían mecanismos menos restrictivos para evitar reclamaciones temerarias, como exigir la calidad de interesado del artículo 21 de la Ley N°19.880 y acreditar una afectación directa.
Por ello, el Tribunal declaró inconstitucional la expresión impugnada por vulnerar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la igualdad, el debido proceso y el artículo 5° inciso segundo, en relación con el acceso efectivo a la justicia ambiental del artículo 8.2 del Acuerdo de Escazú.
La mera mención formal de un impacto, concluyó, no puede impedir su revisión cuando fue evaluado deficientemente, porque, junto con la eliminación de la invalidación, ello generaría una zona de inmunidad para autorizaciones ambientales ilegales y dejaría sin tutela a quienes soportan directamente sus consecuencias.
Conclusión
En definitiva, el Tribunal Constitucional validó en general un régimen contractual de invariabilidad tributaria para grandes inversiones, porque no vuelve inmodificable la legislación ni impide que futuras mayorías cambien la política tributaria.
Sin embargo, eliminó la expresión “entre otros”, la facultad de Hacienda para ampliar sin límites objetivos el plazo de internación de capitales y el régimen de proyectos conexos por su excesiva indeterminación.
También declaró inconstitucional el sistema especial de indemnización por anulación judicial de una RCA, mantuvo el límite general de seis meses para las cautelares ambientales porque pueden decretarse posteriormente nuevas medidas excepcionales, eliminó la exclusión del SEIA para las micro-relocalizaciones acuícolas y declaró inconstitucional la restricción que impedía a terceros no observantes reclamar por impactos formalmente evaluados, pero analizados de manera deficiente.
Disidencia de Daniela Marzi, Nancy Yáñez y Mario Gómez sobre invariabilidad tributaria
La disidencia parte de que la potestad tributaria es una herramienta esencial para redistribuir riqueza, financiar los fines estatales y materializar el bien común. Aunque admite que pueden existir políticas de largo plazo y determinados regímenes de estabilidad, sostiene que deben respetar el artículo 19 N°22, evitando discriminaciones arbitrarias y delimitando claramente los sectores, actividades o zonas beneficiadas.
Para los ministros, el problema no consiste en determinar si resulta conveniente atraer inversión privada, sino si una mayoría legislativa puede congelar mediante contratos una competencia soberana que debe permanecer disponible para futuras legislaturas. Distinguen así entre estabilidad jurídica y petrificación normativa: la primera exige reglas claras y previsibles, mientras la segunda supondría impedir al Estado adaptar su política tributaria a nuevas circunstancias económicas, sociales o ambientales. La confianza legítima no entrega, a su juicio, un derecho de propiedad sobre las leyes futuras.
El artículo 29 establece invariabilidad por diez, quince o veinte años para inversiones nacionales y extranjeras desde USD 50 millones. Los plazos comienzan desde la puesta en marcha del proyecto, por lo que pueden extenderse considerablemente al agregarse períodos previos de construcción, exploración o preparación. A ello se suman los plazos de internación de capitales, que pueden alcanzar diez años en minería y cinco en otros proyectos, con posibilidad de extensión.
El régimen mantiene estables la carga tributaria sobre la renta, ciertas reglas de IVA y aranceles, interpretaciones y circulares del Servicio de Impuestos Internos, normas sobre exportaciones y, en minería, el royalty, nuevos tributos específicos y patentes. También alcanza proyectos conexos, puede beneficiar a inversionistas nacionales y permite que Hacienda y el inversionista acuerden y posteriormente modifiquen la forma de determinar los resultados de las inversiones.
Además, contempla un procedimiento especial contra discriminaciones, requisitos financieros y de información, un recargo de 1,5 puntos porcentuales en el Impuesto de Primera Categoría, mediación y arbitraje de controversias e informes periódicos al Congreso.
Para la disidencia, congelar estas reglas durante décadas debilita la alternancia democrática y el sufragio, porque futuras mayorías tendrían menor capacidad para modificar determinadas cargas tributarias. La potestad tributaria es concebida como un poder-deber permanente y no como una facultad que pueda ser renunciada. La jurisprudencia, recuerdan, ha señalado que no existe propiedad sobre las leyes y que los beneficios tributarios pueden modificarse cuando cambian las circunstancias.
También cuestionan que el régimen cree dos categorías de contribuyentes: quienes siguen sometidos a la legislación general y quienes, por invertir más de USD 50 millones, obtienen protección contractual frente a futuras reformas. Aunque fomentar inversiones es legítimo, estiman que la magnitud del capital no basta para justificar semejante privilegio, especialmente porque el proyecto no exige contraprestaciones públicas verificables, como transferencia tecnológica, empleo de calidad o reducción de emisiones.
La extensión del beneficio a inversionistas nacionales agravaría el problema, pues el antiguo Decreto Ley N°600 se justificaba por riesgos específicos del capital extranjero. En cambio, los grandes inversionistas locales recibirían una ventaja frente a medianos y pequeños actores que siguen sometidos a las reglas comunes.
El escalonamiento de diez, quince y veinte años tampoco tendría suficiente fundamento, porque depende únicamente del monto invertido. El recargo de 1,5 puntos no corrige esa desigualdad, ya que es el mismo para quien recibe diez años de estabilidad y para quien obtiene veinte.
Los ministros consideran además que la invariabilidad funciona como un subsidio público indirecto, porque el Estado asume el riesgo de futuras modificaciones tributarias desfavorables mientras el inversionista obtiene el valor económico de la estabilidad.
En minería, la objeción es más intensa. Como el Estado tiene dominio sobre las minas, el royalty y otros gravámenes permiten a la comunidad participar en la explotación de recursos no renovables. Congelarlos durante décadas impediría reaccionar frente a variaciones de precios, rentabilidad o escasez, además de limitar el uso de tributos con fines ambientales, como internalizar externalidades, financiar restauración o promover tecnologías limpias.
La disidencia cuestiona también que se congelen circulares, resoluciones e interpretaciones del SII, porque estos actos deben poder modificarse para corregir errores y enfrentar nuevas formas de evasión o elusión. Mantener criterios administrativos históricos para ciertos contribuyentes alteraría la jerarquía normativa y fragmentaría el sistema.
También estima demasiado amplia la regulación de proyectos conexos, porque conceptos como proximidad física, interdependencia, eficiencia o mejoras tecnológicas permitirían extender el beneficio sin suficiente delimitación legal.
A ello se suma que el contrato no se limita a constatar requisitos, sino que individualiza al beneficiario y determina la extensión de su régimen tributario. El numeral 6 profundizaría este problema al permitir que Hacienda y el inversionista modifiquen la forma de determinar resultados, cuestión que, según el voto, puede incidir en la base imponible y debe quedar reservada a la ley.
Los ministros advierten además que, aunque una futura legislatura pudiera formalmente modificar las normas, los efectos patrimoniales de los contratos funcionarían como una barrera práctica. Los plazos prolongados reducirían la capacidad del Estado para responder a terremotos, crisis sanitarias, emergencias fiscales o catástrofes ambientales. También cuestionan que el sistema opere desde 2027 sin una fecha general de término ni mecanismos de revisión frente a cambios extraordinarios.
En materia de proporcionalidad, consideran que no se demostró que este mecanismo produzca inversiones adicionales suficientes para compensar sus costos institucionales. Existen alternativas menos restrictivas, como depreciación acelerada, créditos condicionados, tratados de inversión o simplificación administrativa.
La certeza jurídica, agregan, no exige congelar la legislación. Todo inversionista debe asumir que en una democracia los tributos pueden cambiar por ley. Tampoco el recargo de 1,5 puntos solucionaría el problema, porque es uniforme mientras el riesgo fiscal asumido por el Estado puede variar considerablemente.
La disidencia tampoco considera suficiente precedente al Decreto Ley N°600, por haber sido dictado en 1974 y porque el nuevo régimen es más amplio. Además, la Ley N°20.848 cerró ese sistema, lo que interpretan como una recuperación de la soberanía tributaria.
El voto cita además experiencias comparadas. En Reino Unido ningún Parlamento puede obligar a su sucesor; España mantiene una potestad tributaria legislativa continua; Italia reserva límites a futuros legisladores para normas de rango constitucional; Alemania protege la soberanía presupuestaria futura; Perú reconoce expresamente los contratos-leyes en su Constitución; y Colombia somete los contratos de estabilidad a proporcionalidad. También recuerda que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los beneficios fiscales deben justificarse y revisarse periódicamente.
Finalmente, la disidencia advierte que la multiplicación de contratos produciría regímenes tributarios históricos distintos para empresas que compiten en un mismo mercado, afectando neutralidad, libre competencia y capacidad fiscalizadora. También cuestiona el arbitraje de controversias tributarias por considerar que involucran materias de orden público que deben permanecer en la jurisdicción estatal, así como el procedimiento especial contra discriminaciones, que otorgaría a estos inversionistas una protección procesal superior a la de los demás ciudadanos.
En síntesis, los ministros identifican infracciones a la igualdad ante la ley, la igual distribución de las cargas públicas, la prohibición de discriminación económica, la reserva legal tributaria y los principios democrático y de juridicidad. Por ello, estiman que los vicios son estructurales y que el artículo 29 debe ser declarado inconstitucional íntegramente, sin intentar salvar disposiciones aisladas. Como el artículo 38 depende del mismo régimen, la inconstitucionalidad debe extenderse también a esa norma.
Disidencia de Daniela Marzi, Nancy Yáñez y Mario Gómez sobre el artículo 17 N°5
La disidencia estuvo por declarar inconstitucional el límite temporal de las medidas cautelares ambientales. Cuestionó que el proyecto obligara a revisarlas cada 30 días y estableciera su término automático a los seis meses, aun cuando el tribunal estimara que el riesgo persiste.
A juicio de los ministros, las cautelares buscan evitar que el paso del tiempo vuelva inútil una futura sentencia, especialmente frente a daños ambientales que pueden ser irreversibles o de muy difícil reparación. Por ello, consideraron que la caducidad automática sustituye el análisis concreto del juez por una decisión general del legislador.
También objetaron que, después de seis meses, una nueva cautelar exija un riesgo grave e irreversible, porque quedarían fuera otros riesgos serios o ilegalidades relevantes. Además, advirtieron una asimetría favorable al titular de la RCA, que obtiene revisión mensual, apelación y caducidad automática, mientras el reclamante asume el riesgo de que el daño se produzca antes de la sentencia.
Según la disidencia, la norma tampoco supera el examen de necesidad, pues ya existían mecanismos menos restrictivos, como la revisión periódica y la apelación. Por ello, estimaron que el artículo 17 N°5 vulnera la tutela judicial efectiva, el deber de protección ambiental, las potestades cautelares de los tribunales, el Acuerdo de Escazú y el principio de no regresión.
Fernández, Mery y Peredo: constitucionalidad de la extensión del plazo y los proyectos conexos
A diferencia de la mayoría, estimaron constitucional la posibilidad de que Hacienda extendiera, en circunstancias calificadas, el plazo de internación de capitales y también la regulación de los proyectos conexos.
Respecto del primer punto, recordaron que la propuesta original era más estricta y que durante la tramitación se optó deliberadamente por flexibilizarla.
Para estos ministros, el plazo de internación de capitales no corresponde a un elemento esencial del tributo, como el hecho imponible, los sujetos, la base, la tasa o las exenciones. Por ello, permitir a Hacienda extenderlo no vulnera la reserva legal.
Agregaron que la Ley N°20.848, actualmente vigente en materia de inversión extranjera, ni siquiera establece un plazo general de internación de capitales, lo que demuestra que esa materia puede ser regulada con flexibilidad.
En cuanto a los proyectos conexos, consideraron que el legislador entregó suficientes criterios para identificarlos, como unidad económica, proximidad, infraestructura compartida, interdependencia, incorporación tecnológica, productividad o eficiencia.
Además, existían deberes de información al Servicio de Impuestos Internos y un reglamento de Hacienda destinado a precisar requisitos y formalidades.
Por ello, estimaron que no existía una delegación incompatible con el principio de legalidad.
Fernández, Mery y Peredo: las micro-relocalizaciones eran íntegramente constitucionales
A su juicio, las micro-relocalizaciones perseguían una finalidad ambiental legítima, porque buscaban desplazar una concesión hasta 350 metros para mejorar sus condiciones.
La prohibición de ingresar a un área protegida operaba, además, como resguardo ambiental.
Sostuvieron que el deber constitucional de proteger el medio ambiente no debe necesariamente ejercerse a través del SEIA, porque la institucionalidad dispone también de normas de calidad y emisión, planes de prevención y descontaminación, evaluación ambiental estratégica y otros instrumentos.
Por ello, excluir una micro-relocalización del sistema no supone automáticamente vulnerar el artículo 19 N°8.
Tampoco observaron discriminación respecto de otros titulares de derechos en el borde costero, porque el legislador puede establecer reglas especiales atendiendo a las características propias de una actividad cuando exista una justificación razonable.
Respecto de los pueblos indígenas, consideraron que la exclusión del SEIA no elimina su derecho a consulta. Esta puede seguir realizándose conforme a las reglas generales.
Añadieron que el principio de no regresión no impide cualquier modificación normativa, pues ello podría vaciar de contenido la alternancia democrática. Los Estados mantienen un margen para definir internamente la manera de cumplir los tratados, siempre que respeten el núcleo esencial de los derechos.
Fernández, Mera, Mery y Peredo: constitucionalidad de “que no hayan sido evaluados”
Para ellos, el proyecto ampliaba las posibilidades de reclamación porque permitía, por primera vez, que terceros que no participaron en la evaluación ambiental utilizaran el recurso administrativo especial contra una RCA.
Aunque la nueva vía limitaba las materias que podían alegar, establecer una legitimación todavía más amplia corresponde a una decisión legislativa y no a un problema de constitucionalidad abstracta.
El voto sostuvo, además, que el verdadero problema denunciado por los requirentes estaba en otra disposición: aquella que eliminaba posteriormente la invalidación administrativa.
Sin embargo, esa norma no había sido impugnada y el Tribunal no podía extender de oficio su control hacia una disposición diferente.
En relación con el Acuerdo de Escazú, estos ministros entendieron que la regulación amplía el acceso a la justicia ambiental porque incorpora a personas que actualmente no cuentan con el recurso especial.
También consideraron que los Estados disponen de un margen de apreciación para implementar las obligaciones de los tratados, siempre que no afecten el núcleo de los derechos.
Fernández y Mery: constitucionalidad general de los artículos 12 y 13
En materia de igualdad, señalaron que el sistema se aplicaba a todos los titulares de proyectos sometidos al SEIA, por lo que no existía una diferencia dentro de ese grupo.
Compararlos con la totalidad de los administrados sería utilizar un parámetro incorrecto, pues el legislador puede establecer estatutos específicos para categorías distintas.
También rechazaron que toda responsabilidad estatal deba necesariamente sustentarse en la falta de servicio. El artículo 38 de la Constitución reconoce el derecho a reclamar judicialmente frente a lesiones provocadas por la Administración, pero no constitucionaliza exclusivamente ese régimen.
El mensaje presidencial entregaba, en su opinión, una justificación racional para el mecanismo. Una RCA favorable se obtiene después de un procedimiento técnico, prolongado, público y participativo, lo que puede generar confianza legítima en su validez.
Por ello, el legislador podía establecer una restitución de determinados gastos cuando posteriormente esa autorización fuera anulada.
Los ministros rechazaron además que existiera un arbitraje forzoso sobre el derecho a ser indemnizado.
La procedencia de la indemnización sería determinada por el tribunal que conoce la nulidad de la RCA. Solo una vez reconocido ese derecho el arbitraje se utilizaría para fijar el monto, decisión que además podría ser revisada por la Corte de Apelaciones de Santiago y posteriormente mediante casación.
También consideraron especulativo sostener que la existencia de una indemnización desincentivaría a las autoridades o a los jueces a ejercer sus facultades ambientales.
La misma lógica permitiría sostener lo contrario: que la Administración rechazaría más proyectos para evitar futuros pagos.
Ninguna de estas hipótesis puede demostrarse y ambas corresponden al debate político.
Además, no resulta admisible presumir que funcionarios sujetos al principio de probidad o jueces constitucionalmente independientes incumplirán sus deberes para evitar generar una obligación fiscal.
Por ello, rechazaban las objeciones fundadas en igualdad, debido proceso y protección ambiental.
Raúl Mera Muñoz y la expresión “entre otros”
A su juicio, el artículo 19 N°22 permite establecer beneficios para un sector, actividad o zona geográfica, y el concepto de sector puede determinarse también según la dimensión económica de las empresas. Citó como ejemplo el régimen Pro Pyme, que utiliza criterios de capital e ingresos sin atender necesariamente a una actividad específica.
Mera reconoció que favorecer a grandes capitales exige un control especialmente cuidadoso para evitar discriminaciones arbitrarias, pero distinguió entre determinar si las grandes inversiones pueden constituir un sector y analizar si existen razones suficientes para beneficiarlas.
Consideró que los objetivos de generar empleo y promover el desarrollo económico permiten descartar que la medida sea puramente caprichosa, aunque pueda discutirse su eficacia.
También destacó que la invariabilidad no constituye simplemente una exención tributaria, pues el inversionista debe pagar un recargo de 1,5 puntos porcentuales y no puede saber de antemano si el régimen terminará siendo más favorable que la tributación general.
Por estas razones, concluyó que la expresión “entre otros” era constitucional, porque el beneficio estaba dirigido al sector de las grandes inversiones y no exclusivamente a determinadas actividades productivas.
Catalina Lagos Tschorne: el régimen completo de invariabilidad debía ser declarado inconstitucional
Compartió las declaraciones parciales de inconstitucionalidad de la mayoría, pero estimó que los artículos 29 y 38 debían ser declarados íntegramente inconstitucionales.
Aclaró que la invariabilidad tributaria no es inconstitucional por sí misma, porque una ley no puede impedir que futuras legislaturas modifiquen o deroguen la legislación ni existe un derecho de propiedad sobre una determinada normativa. Incluso los derechos nacidos de contratos pueden quedar sometidos a limitaciones justificadas por la función social de la propiedad y por intereses generales.
Para Lagos, el problema estaba en el diseño concreto del artículo 29. Primero, porque el beneficio no se dirigía a un sector, actividad o zona geográfica suficientemente delimitados. La amplitud de las actividades incluidas y, sobre todo, el requisito de invertir al menos USD 50 millones mostraban que el verdadero criterio era la capacidad económica del inversionista, lo que, a su juicio, no encajaba en el artículo 19 N°22 y generaba una diferencia arbitraria.
Segundo, cuestionó que Hacienda y el inversionista pudieran acordar y luego modificar la metodología para determinar los resultados de la inversión, pues ello podía incidir en la base imponible, elemento esencial reservado a la ley.
Tercero, objetó el régimen de no discriminación aplicable a inversionistas extranjeros, porque parecía considerar inconstitucional cualquier diferencia de trato, cuando la Constitución solo prohíbe aquellas que carecen de una justificación objetiva y razonable.
Concluyó que los vicios afectaban al régimen completo y adhirió a la postura que proponía declarar inconstitucionales íntegramente los artículos 29 y 38.
Alejandra Precht: inconstitucionalidad íntegra de los artículos 29 y 38
Estuvo por declarar inconstitucional todo el régimen de invariabilidad tributaria, utilizando como principal parámetro el artículo 19 N°22 y criterios como la unidad de la Constitución, la presunción de constitucionalidad, la deferencia al legislador, el tenor literal y la inconstitucionalidad derivada.
Sostuvo que la Constitución chilena contiene una regulación económica especialmente detallada, por lo que exige un control constitucional cuidadoso, aunque sin convertir al Tribunal en evaluador de la conveniencia de las políticas públicas.
Tras revisar antecedentes históricos sobre beneficios e invariabilidad tributaria, concluyó que estos mecanismos han existido en Chile, pero normalmente vinculados a actividades o territorios específicos y sin precedentes tan amplios como el artículo 29. Además, muchos de esos ejemplos son anteriores al artículo 19 N°22 o al restablecimiento de un Congreso democrático.
Para Precht, esa norma constitucional exige que los beneficios económicos sean establecidos por ley, no generen discriminaciones arbitrarias, estén determinados y favorezcan a algún sector, actividad o zona geográfica. La expresión “algún” exige, a su juicio, una delimitación precisa.
La ministra rechazó que invertir más de USD 50 millones permita, por sí solo, constituir un “sector”. Consideró que utilizar exclusivamente la capacidad de inversión vaciaría de contenido el carácter excepcional del beneficio.
También advirtió que el proyecto no identificaba una zona geográfica específica y que el listado de actividades no constituía realmente el fundamento del régimen, pues la discusión legislativa mostraba que el objetivo era atraer cualquier inversión superior a USD 50 millones.
Por ello, estimó que eliminar únicamente la frase “entre otros” no solucionaba el problema. Las diez actividades restantes seguían siendo demasiado amplias, convertir el listado abierto en uno cerrado alteraba la política diseñada por el legislador, no existía una justificación específica para privilegiar precisamente esas actividades y esa modificación podía transformar al Tribunal en legislador positivo.
Precht reconoció que promover crecimiento económico, empleo y reactivación son objetivos legítimos y que corresponde al legislador elegir los instrumentos para alcanzarlos. Sin embargo, esos beneficios deben ajustarse a las condiciones constitucionales.
Como el verdadero criterio de acceso era el monto de la inversión y no un sector, actividad o territorio suficientemente delimitado, estuvo por declarar inconstitucionales los primeros incisos del artículo 29 y, por inconstitucionalidad derivada, extender esa decisión al resto de esa norma y al artículo 38.
Además, compartió los reparos de la mayoría respecto de la extensión del plazo de internación de capitales y la regulación de los proyectos conexos.
María Pía Silva sobre “que no hayan sido evaluados”
Compartió la inconstitucionalidad de esta expresión, pero únicamente porque consideró vulnerada la igual protección en el ejercicio de los derechos y, particularmente, el acceso a la justicia reconocido en el artículo 19 N°3.
No compartió fundar la decisión también en la igualdad ante la ley, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el artículo 19 N°26, el artículo 5° inciso segundo, el Acuerdo de Escazú o el Convenio N°169 de la OIT.
Silva Gallinato y Mera Muñoz sobre los aspectos contables del artículo 29 N°6
Ambos ministros consideraron constitucional la posibilidad de que Hacienda y el inversionista acuerden la forma de determinar los “resultados”, pero bajo una interpretación específica.
A su juicio, la disposición no permite negociar libremente la base imponible.
El inversionista y la empresa receptora son los contribuyentes, no el proyecto mismo. Por ello, cuando la norma habla de resultados debe entenderse que regula la distribución de las utilidades entre esas partes.
Los conceptos tributarios de renta bruta y renta líquida continúan determinados en la Ley sobre Impuesto a la Renta y no son modificados por el proyecto.
Además, las partes no pueden inventar libremente el método de distribución, sino escoger entre mecanismos previamente definidos en la ley: la proporción de activos reflejados en estados financieros auditados o el sistema vinculado al artículo 41 E de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
Interpretada así, la norma no vulnera la reserva legal tributaria.
Silva Gallinato y Mera Muñoz sobre las micro-relocalizaciones
Ambos compartieron la declaración de inconstitucionalidad de las micro-relocalizaciones, pero utilizaron fundamentos más restringidos que la mayoría.
Consideraron suficientes los artículos 19 N°8 y N°26 de la Constitución, sin recurrir a tratados internacionales ni a la idea de un bloque de constitucionalidad.
El punto central era que no existía evidencia científica suficiente para sostener que desplazar una concesión hasta 350 metros implicara necesariamente un menor impacto ambiental.
Si el instrumento que reemplaza al SEIA no ofrece un nivel equivalente de examen y protección, la exclusión resulta inconstitucional.
La Subsecretaría de Pesca y Acuicultura no tiene la misma capacidad del SEIA para analizar variables multidisciplinarias, como la dispersión de materia orgánica, contaminación de playas, afectación de poblaciones costeras y otros efectos ambientales.
Agilizar los procedimientos puede ser una finalidad legítima, pero no permite reducir el estándar de protección sin una justificación científica suficiente.
No compartieron, sin embargo, que existiera una vulneración de los derechos de los pueblos indígenas.
El Convenio N°169, la Ley N°19.253 y el Decreto N°66 continuaban vigentes y permitían efectuar la consulta correspondiente. Que se considere preferible el procedimiento específico del SEIA constituye, a su juicio, una cuestión de mérito legislativo.
Marzi, Yáñez, Precht y Gómez sobre los artículos 12 y 13
El voto agregó nuevos fundamentos para declarar íntegramente inconstitucionales los artículos 12 y 13, al considerar que el régimen indemnizatorio privilegiaba la protección patrimonial del inversionista frente a las exigencias propias de un Estado Medioambiental de Derecho.
Los ministros sostuvieron que el derecho ambiental protege intereses individuales y colectivos, incluidas futuras generaciones, y se estructura sobre principios de prevención, precaución, responsabilidad y desarrollo sustentable. En ese marco, destacaron el carácter preventivo del SEIA y los principios de progresividad, no regresión y acceso a la justicia reforzados por el Acuerdo de Escazú.
También cuestionaron que el proyecto hubiera sido tramitado sin participación indígena, pese a tratarse de una reforma de largo plazo y existir, a diferencia de una Ley de Presupuestos, tiempo suficiente para desarrollar una consulta.
Respecto del artículo 12, objetaron que se considerara error estatal la falta de solicitud de información esencial por parte del SEA, porque la legislación vigente impone al titular la obligación principal de entregar antecedentes suficientes. El sistema podía así terminar indemnizando a quien hubiera contribuido al vicio que posteriormente provocó la anulación de su propia RCA.
Además, advirtieron que la garantía de recuperar gastos podía generar incentivos negativos: disminuir la calidad técnica de los antecedentes presentados o acelerar la ejecución mientras se discute la legalidad del proyecto. En ese escenario, el Estado podría terminar financiando una iniciativa que nunca debió obtener una RCA favorable.
El régimen también podía producir un efecto inhibitorio sobre los jueces, porque cada sentencia que anulara una RCA podía generar una obligación fiscal. A juicio del voto, el tribunal dejaría de resolver únicamente sobre la legalidad ambiental y tendría presente indirectamente el impacto económico de su decisión para el Estado.
Los ministros cuestionaron asimismo que, cuando una sentencia ordenara retrotraer el procedimiento, el titular pudiera optar entre continuar la evaluación o recibir la indemnización. Consideraron que ello transformaba una decisión judicial en una alternativa económica para quien perdió el litigio, debilitando la cosa juzgada y monetizando la ilegalidad.
También observaron una desigualdad respecto de las personas y comunidades que lograron la anulación de la RCA. Aunque pudieran haber soportado directamente los efectos del proyecto, no recibían una compensación equivalente y, como contribuyentes, incluso debían financiar la indemnización del titular.
Por estas razones, estimaron que el régimen podía desviar recursos destinados a protección o restauración ambiental hacia el patrimonio del inversionista y vulneraba la igualdad, el debido proceso, la protección ambiental, la responsabilidad estatal, la potestad jurisdiccional, el acceso a la justicia y los principios de progresividad y no regresión ambiental.
Fernández y Mery sobre el inciso final del artículo 12
Formularon una prevención específica respecto del inciso final del artículo 12.
Aunque estaban por mantener buena parte del sistema indemnizatorio, consideraron inconstitucional impedir que una persona que utilizara esa indemnización pudiera posteriormente reclamar por falta de servicio.
El artículo 38 inciso segundo de la Constitución reconoce directamente a toda persona lesionada por la Administración el derecho a reclamar judicialmente.
Para los ministros, se trata de un verdadero derecho subjetivo público y una manifestación de la tutela judicial efectiva.
Una ley no puede declarar improcedente una acción cuyo fundamento se encuentra directamente en la Constitución.
El derecho de acción forma parte, además, del debido proceso y del acceso efectivo a la justicia.
El concepto constitucional de lesión debe entenderse ampliamente y puede comprender los gastos contemplados en el artículo 12, pero también perjuicios de distinta naturaleza.
Cuando la Constitución ha querido restringir determinados daños indemnizables lo ha hecho expresamente, como ocurre en materias de error judicial o expropiación.
Por ello, obligar al titular a optar entre el mecanismo especial y una posterior acción por falta de servicio restringe injustificadamente el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva.
Catalina Lagos sobre el artículo 11 N°4 y el artículo 17 N°5
Compartió la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “que no hayan sido evaluados y”, pero precisó que las garantías propias del debido proceso judicial no deben trasladarse automáticamente al procedimiento administrativo, pues ambos cumplen funciones distintas y están sujetos a garantías diferentes.
Por ello, distinguió entre la participación dentro del procedimiento administrativo ambiental y el posterior acceso a los tribunales. A su juicio, la inconstitucionalidad se producía porque las restricciones impuestas en la etapa administrativa terminaban limitando posteriormente el acceso a la justicia ambiental, y no porque la estructura interna del procedimiento administrativo vulnerara directamente el debido proceso.
También concurrió a la decisión de mayoría sobre el artículo 17 N°5, relativo a las medidas cautelares ambientales, aunque se apartó de uno de sus fundamentos por estimar que contenía valoraciones sobre la conveniencia o mérito de la decisión legislativa, cuestión que excede las atribuciones del Tribunal Constitucional.
Síntesis final
La sentencia refleja diferencias dentro del Tribunal Constitucional sobre la invariabilidad tributaria y la protección ambiental.
La mayoría consideró constitucional la invariabilidad como mecanismo general, porque las futuras legislaturas mantienen la facultad de modificar la ley y lo protegido son los derechos nacidos de contratos ya celebrados. Sin embargo, eliminó las disposiciones que entregaban demasiada discrecionalidad a la Administración para definir beneficiarios, plazos y proyectos incluidos.
En materia ambiental, declaró inconstitucional el régimen especial de indemnización por anulación de una RCA, la exclusión del SEIA para micro-relocalizaciones acuícolas y la restricción que impedía a terceros no observantes cuestionar impactos evaluados deficientemente. En cambio, mantuvo el límite general de seis meses para las medidas cautelares, porque posteriormente pueden decretarse nuevas medidas excepcionales.
Las disidencias fueron en sentidos opuestos: algunos ministros defendieron normas que la mayoría eliminó, mientras otros estimaron que todo el régimen de invariabilidad tributaria debía caer o que la protección ambiental exigía estándares aún más estrictos.
El debate quedó centrado en los límites constitucionales de la estabilidad tributaria, la precisión exigible a las leyes que otorgan beneficios económicos, las facultades de la Administración y la forma de compatibilizar la promoción de inversiones con la protección ambiental, los derechos de las comunidades y el acceso efectivo a la justicia.
Vea sentencia Tribunal Constitucional Roles N°17.828-26-CPT, N°17.829-26-CPT y N°17.832-26-CPT (acumulados).
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