Cartas al Director
Un agravio nuevo merece un recurso nuevo: la I. Corte de Apelaciones de Arica rescata el derecho al recurso, a propósito de un reciente fallo de amparo
La Corte de Apelaciones de Arica acogió la acción de amparo deducida luego de que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal declarara inadmisible un segundo recurso de nulidad. El tribunal estimó que la nueva condena por abuso sexual agravado generó un agravio distinto que no había sido revisado por un tribunal superior, por lo que aplicar la regla de clausura del artículo 387 del Código Procesal Penal afectaba el derecho al recurso y la garantía del doble conforme.
Un importante fallo ante la I. Corte de Apelaciones de Arica versó sobre la admisibilidad del recurso de nulidad, algo que toca el corazón de uno de los pilares del debido proceso en materia penal: el derecho al recurso.
Para mayor contexto, los hechos fueron los siguientes: En junio de 2023 se formalizó la investigación en contra de nuestro representado por dos delitos de abuso sexual.
El primer juicio oral (noviembre de 2025) condenó al acusado, pero solamente respecto de uno de los hechos, y lo hizo por el delito de abuso sexual propio (artículo 366 del Código Penal (CP)) a la pena de 3 años y 1 día de presidio menor en su grado máximo. Lo absolvió del segundo hecho. La defensa de ese entonces recurrió de nulidad y también recurrió el Ministerio Público, argumentando que la calificación jurídica era errónea: que los dedos sí constituían «objetos de cualquier índole» según el artículo 365 bis del Código Penal (abuso sexual agravado), no abuso sexual propio. La I. Corte de Apelaciones de Arica, en sentencia de 22 de enero de 2026, acogió el recurso del Ministerio Público y rechazó el recurso de nulidad presentado por la defensa. Aceptó la tesis de que los dedos son subsumibles en el concepto de «objetos de cualquier índole» y anuló tanto la sentencia como el juicio oral, remitiendo los autos para un nuevo juicio.
El segundo juicio oral (mayo de 2026) se realizó exclusivamente sobre el hecho respecto del cual ya había condena. Pero esta vez, el tribunal varió radicalmente su criterio jurídico. Condenó al acusado por el delito de abuso sexual agravado (artículo 365 bis del Código Penal), elevando la pena a 5 años y 1 día de presidio mayor en su grado mínimo.
Esto no era una simple graduación de pena dentro del mismo tipo penal. Era una condena por un delito cualitativamente distinto con régimen penal diferente, con implicaciones de culpabilidad distintas, con consecuencias jurídicas divergentes que no habían sido materia del recurso de nulidad presentado por la defensa en el juicio anterior.
Los citados abogados Cañón y Hasson, asumieron la defensa con fecha 13 de junio de 2026, es decir, posterior a la realización del juicio, pero con plazo vigente, por ello interpusieron un recurso de nulidad para efectos de ser conocido por la Excelentísima Corte Suprema, fundamentando el recurso en dos causales: En lo principal: que existía un vicio absoluto de nulidad por omisión de requisitos en la sentencia (artículo 374 letra e) del CPP), específicamente falta de fundamentación lógica respecto de cómo se acreditó la «incapacidad para oponerse» de la víctima, cuando todo el razonamiento del tribunal apuntaba a un consentimiento viciado por engaño. Y, En Subsidio: que existía errónea aplicación del derecho (artículo 373 letra b) del CPP), porque los dedos no son un «objeto» en el sentido natural y obvio del término, sino una parte del cuerpo humano.
Segunda causal que, a juicio de la defensa, podía y debía ser conocido por la Excelentísima Corte Suprema bajo el supuesto normativo previsto en el artículo 376 del Código Procesal Penal.
Sin perjuicio de lo anterior el 15 de junio de 2026, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica declaró inadmisible el recurso de nulidad, invocando el artículo 387 inciso segundo del Código Procesal Penal: como ambas sentencias eran condenatorias (la primera y la segunda), no procedía un nuevo recurso de nulidad, pues aplicaba el doble conforme.
La defensa estaba clausurada. El derecho al recurso se cerraba. Y lo crucial: la condena por abuso sexual agravado no sería revisada por un tribunal superior.
Ante esto, se interpuso acción de amparo constitucional (rol 321-2026) argumentando que se vulneraba el derecho al recurso y, por ende, la libertad personal y seguridad individual del acusado.
Así las cosas, la I. Corte de Apelaciones de Arica, en sentencia de 22 de junio de 2026, acogió el amparo.
Lo crucial de esta sentencia es cómo reinterpreta la regla de clausura a partir de los hechos concretos del caso:
«Que, sin embargo, del atento estudio de los antecedentes de la causa, aparece de manifiesto que la premisa de identidad de agravio no se cumple respecto del amparado, pues si bien el acusado resultó condenado en el primer juicio (y su defensa ejerció recursos frente a deficiencias de fundamentación), en aquella oportunidad lo fue por el delito de abuso sexual propio (artículo 366). Por el contrario, en la segunda sentencia condenatoria —que es la que hoy se intenta impugnar—, el tribunal varió radicalmente la calificación jurídica, condenándolo por un delito cualitativamente más gravoso: abuso sexual agravado (artículo 365 bis)»
Y continúa:
«Que, esta variación jurídica genera un agravio nuevo e inédito para el sentenciado, consistente en la subsunción de los hechos en el artículo 365 bis del Código Penal»
La Corte entonces razonó que la premisa que justifica la regla de clausura es la identidad del agravio. En este caso, esa identidad desaparece:
«Más aún, esta controversia jurídica reviste la mayor trascendencia, toda vez que resulta de público conocimiento en la dogmática y jurisprudencia nacional que existen diversas y contrapuestas interpretaciones respecto del elemento normativo del tipo ‘objetos de cualquier índole’ contenido en el citado artículo 365 bis, y específicamente, si la introducción de partes del propio cuerpo (como los dedos) satisface o no dicha exigencia típica»
La Corte identificó lo fundamental: impedir que la E. Corte Suprema conociera de este recurso «desnaturaliza los fines del sistema recursivo» porque surge un agravio nuevo que jamás fue objeto de revisión superior, existe una controversia jurídica de envergadura pública sobre cómo debe interpretarse el artículo 365 bis del CP y privar al acusado de recurrir sobre este punto específico vulnera el derecho internacional y constitucional al doble conforme.
Como explica Horvitz y López en su análisis del sistema procesal penal chileno, aunque desapareció la «doble instancia» (la apelación), lo que importa es la «doble conformidad»: que la condena sea capaz de subsistir el reexamen. En este caso, la condena por abuso sexual agravado nunca fue examinada por tribunal superior.
El tribunal del juicio oral en lo penal de Arica aplicó la regla de clausura de manera literal: como ambas sentencias son condenatorias, el artículo 387 inciso segundo prohíbe un nuevo recurso de nulidad.
Pero esa aplicación pasó por alto un hecho fundamental, no se trata de la misma condena.
La primera fue por el artículo 366 CP (delito menos grave). La segunda fue por el artículo 365 bis CP (delito significativamente más grave). Estos no son simplemente dos graduaciones del mismo delito. Son dos delitos distintos con regímenes de pena diferentes, exigencias típicas diferentes, interpretaciones jurisprudenciales contradictorias e implicaciones de culpabilidad divergentes.
Cuando el tribunal cambió tan radicalmente la calificación jurídica, generó una condena que la defensa jamás tuvo oportunidad de que fuera revisada por un tribunal superior.
La I. Corte de Apelaciones razonó que cuando emerge un agravio nuevo e inédito, la regla de clausura cede ante la garantía constitucional e internacional del derecho a recurrir. Lo importante no es la existencia formal de dos tribunales, sino que la condena «sea capaz de subsistir el reexamen en un nuevo juicio, si se cumplen los requisitos que habilitan la revisión» Si esa condena es nueva, y no fue objeto de ese reexamen, entonces la garantía no se satisface.
En este caso específico, el acusado fue condenado en primer juicio por un delito, se anuló ese juicio, y en el segundo fue condenado por un delito distinto. Esa segunda condena nunca fue examinada por un tribunal superior. Clausurarla sin revisión invierte el propósito de la regla de clausura en lugar de proteger la certeza procesal (evitando debates ya agotados), sacrifica la revisión de un agravio nuevo.
En suma, este caso ilustra por qué el principio del doble conforme no es un mero trámite procesal y su límite con el derecho al recurso debe ser entendido de forma restrictiva. Es la garantía de que cuando alguien es condenado, existe oportunidad de que esa condena sea revisada por un tribunal superior.
Cuando la segunda condena recae sobre un delito completamente distinto del primero, esa revisión no ha ocurrido. Clausurar ese recurso sin permitir que la Corte Suprema examine si realmente los dedos son «objetos de cualquier índole» según el artículo 365 bis CP, cuando existen «diversas y contrapuestas interpretaciones» sobre esto en la jurisprudencia nacional, significa: privar al acusado del derecho garantizado internacionalmente; impedir que la E. Corte Suprema ejerza su rol unificador de jurisprudencia; y sellar con firmeza una condena nueva sin que haya sido revisada por tribunal superior.
Eso no es aplicar la ley, es sacrificar la garantía fundamental que la ley intenta proteger.
Felipe Cañón Parra y Daniel Hasson Kalkstein
Socios de HJMC abogados
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