Cartas al Director
El retorno de un delito inútil
La propuesta de volver a tipificar como delito el ingreso clandestino al país reabre un debate sobre proporcionalidad y eficacia, considerando que la antigua criminalización bajo el DL 1.094 fue reemplazada por un enfoque administrativo y que su reinstalación podría sobrecargar el sistema penal sin mejorar la gestión migratoria.
La propuesta de tipificar —o, más precisamente, volver a tipificar— como delito el ingreso clandestino al país, esto es, el ingreso por pasos no habilitados o eludiendo el control migratorio, suscita fundadas dudas tanto desde el punto de vista jurídico como de política pública.
En primer lugar, el Derecho Penal debe operar como última ratio, reservado para aquellas conductas que lesionan de manera grave bienes jurídicos fundamentales. Sin embargo, el mero ingreso irregular al territorio nacional no implica, por sí solo, una afectación concreta a la seguridad pública ni a otros bienes jurídicos de similar entidad. En consecuencia, su criminalización aparece como una medida desproporcionada y carente de justificación suficiente.
Pero, además, esta discusión no puede darse en abstracto. La propuesta obliga a mirar con atención la propia experiencia chilena, y esa experiencia es clara: cuando este delito ya existía en la antigua legislación de extranjería (DL N° 1.094), derogada el 12 de febrero de 2022 con la vigencia de la Nueva Ley de Extranjería y Migraciones, simplemente no funcionó.
Durante años, el ordenamiento jurídico contempló sanciones penales para estas conductas. Sin embargo, en la práctica, el Estado optaba sistemáticamente por no perseguir penalmente estos delitos. En lugar de ello, las autoridades desistían de la acción penal y aplicaban medidas administrativas, principalmente órdenes de expulsión. Esto no fue una excepción, sino una práctica reiterada que evidenciaba un diagnóstico implícito: el Derecho Penal no era una herramienta eficaz ni adecuada para abordar la migración irregular.
En otras palabras, el propio funcionamiento del sistema demostró que la criminalización del ingreso clandestino no prevenía estos hechos, no desincentivaba los flujos migratorios irregulares y tampoco permitía una respuesta estatal más eficiente. Por el contrario, implicaba destinar recursos del sistema penal —fiscales, tribunales y policías— a conductas que, en definitiva, eran tratadas como infracciones administrativas.
Frente a este antecedente, surge una pregunta inevitable: ¿por qué insistir en una estrategia que ya fue probada por gobiernos de izquierda y de derecha y que el propio Estado abandonó por ineficaz? Reinstalar este delito no solo desconoce esa experiencia, sino que arriesga reproducir los mismos problemas: sobrecarga del sistema penal, baja efectividad y desvío de recursos que podrían destinarse a perseguir delitos verdaderamente graves, como el tráfico ilícito de migrantes o la trata de personas.
Asimismo, la medida puede producir efectos indeseados, como la estigmatización de las personas migrantes al asociarlas, sin base empírica suficiente, con fenómenos delictivos. Ello no solo distorsiona el debate público, sino que también dificulta la adopción de políticas migratorias eficaces y basadas en evidencia.
Por último, los estándares internacionales de derechos humanos han sido consistentes en señalar que la migración irregular debe ser abordada, en principio, como una infracción administrativa y no como un ilícito penal. En este sentido, avanzar hacia su criminalización no solo resulta ineficaz, sino que también implica un retroceso en materia de protección de derechos.
En definitiva, más que una innovación, la propuesta aparece como un retroceso. El desafío no está en expandir el Derecho Penal, sino en fortalecer mecanismos administrativos eficaces, mejorar la gestión migratoria y concentrar los esfuerzos del Estado en la persecución de las organizaciones criminales que lucran con el tráfico de personas, en lugar de sancionar penalmente a quienes, en muchos casos, se encuentran en situaciones de especial vulnerabilidad.
Alexis Aguirre Fonseca
Aguirrey Greene Estudio Jurídico
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