El miedo a litigar nos sale caro

En Chile litigar suena a problema. Todo lo que se resuelve por litigio en materias económicas es un error de diseño, una falla regulatoria. Asociamos las demandas con el abuso, con excesos de abogados carroñeros, con lo que varios centros de estudios conservadores denominan la “industria del juicio”, con el abuso de un sistema en que solo lucran abogados. Pero ese recelo tiene consecuencias que rara vez se discuten. Nos lleva a diseñar leyes que reconocen derechos pero que, al mismo tiempo, se aseguran de que casi nadie pueda hacerlos valer.

Conviene partir por lo básico pero que rara vez se expresa en estos términos. Cuando el legislador quiere cambiar una conducta social, por ejemplo, para evitar que las empresas discriminen, para que no cobre comisiones abusivas, para que respeten a las personas con discapacidad, para que cumplan sus obligaciones ambientales, etc., tiene –a grandes rasgos– dos caminos. Uno es crear o robustecer una agencia pública que fiscalice y sancione. Esta es la vía tradicional –la que exige nuevas agencias, ministerios, oficinas, secretarías, para resolver cuestiones apremiantes. En la vía tradicional el Estado Administrativo crece a la par con el Estado de Derecho. La otra vía, menos explorada, es reconocer un derecho y entregar a las personas una acción para demandar a quien lo vulnere. Esta es la vía de “regulación a través de la litigación”. La gracia de la regulación a través de la litigación es que no requiere presupuesto y tampoco acuerdo del Ejecutivo. El problema es que la usamos con el freno de mano puesto, muchas veces porque los legisladores que promueven esta solución descuidan los detalles que inciden en los incentivos para litigar.

Los ejemplos abundan. La Ley Zamudio, contra la discriminación, y la ley de discapacidad reconocen el derecho a demandar, pero no permiten al afectado obtener una indemnización. En estos casos el juez solo puede ordenar que cese el acto y aplicar una multa a beneficio fiscal, de 50 o 120 UTM, respectivamente. Como en Chile las costas son exiguas y los abogados suelen financiarse cobrando un porcentaje de lo que obtiene su cliente, una acción sin indemnización es una acción sin combustible. El resultado es predecible, solo casos donde el demandante puede pagar de su bolsillo el abogado y lo que cree podrá ganar es valioso, habrá demanda. Ejemplos de esto son cambios en infraestructura física para discapacitados, la readmisión al trabajo, o la admisión de un hijo a la universidad. Nada más ilustrativo que las demandas por discriminación en razón de la orientación sexual o identidad de género. En quince años de Ley Zamudio estas no llegan a las 30, no porque la discriminación haya desaparecido, sino porque litigar no compensa.

El diseño que podríamos resumir en “le damos un derecho para que pueda reclamarlo siempre que pueda pagarlo” es uno que aparece una y otra vez en nuestros procedimientos. Detrás de este diseño está el temor —legítimo pero con poco respaldo empírico— que facilitar la litigación abrirá las puertas a demandas frívolas, acuerdos extorsivos y una judicialización desbordada. Para conjurarlo, el legislador reconoce el derecho con una mano y desactiva el incentivo con la otra. Lo hace restringiendo quién puede demandar, cuales serán los estándares de prueba, los daños y multas disponibles y otros detalles técnicos y abstrusos que pasan en la discusión legislativa sin consideración discusión pero que a la postre son muy relevantes para quien decide litigar. Así el legislador crea derechos que existen en el papel, que pueden declarase conquistados, pero que finalmente no se usan. De hecho en muchos casos los procedimientos que protegen derechos son más engorrosos y lentos que el recurso de protección. Por ello, salvo que alguien busque una solución específica, es la opción preferida.