Norma de la Ley de Mercado de Valores que obligaría a hacer una OPA sobre cuotas de un Fondo de Inversión Privado se impugna ante el TC

Un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad fue interpuesto por Michael Clark ante el Tribunal Constitucional respecto del inciso primero letras a) y b) del artículo 97 de la Ley N°18.045, sobre Mercado de Valores, en el marco de una gestión pendiente ante la Corte Suprema.

Solicita que el precepto sea declarado inaplicable en el recurso de apelación seguido ante el máximo tribunal, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto contra una resolución de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF).

Según se expone, la aplicación del artículo 97 de la LMV ha permitido calificar al requirente como controlador indirecto de una sociedad anónima abierta, pese a que su inversión se materializa exclusivamente a través de cuotas de un Fondo de Inversión Privado (FIP), lo que —a juicio del solicitante— genera una antinomia normativa entre el régimen de control societario y el estatuto jurídico de los FIP regulado por la Ley N°20.712.

El requerimiento sostiene que dicha norma opera como una “norma-puente” que extiende indebidamente el concepto de control societario a estructuras de inversión que, por su naturaleza, corresponden a patrimonios de afectación sin derechos políticos directos por parte de sus aportantes. En este contexto, se afirma que la aplicación del precepto conduce a imponer obligaciones incompatibles, como la exigencia de formular una Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPA), pese a que la legislación de fondos prohíbe expresamente la realización de ofertas públicas respecto de sus cuotas.

De acuerdo con los antecedentes, el conflicto se origina en una operación mediante la cual una sociedad vinculada al requirente adquirió el 90% de las cuotas del Fondo de Inversión Privado Tactical Sport, cuyo portafolio incluye un 63,07% de las acciones serie B de Azul Azul S.A. La CMF estimó que dicha operación configuraba una toma de control indirecta, por considerar que la posición de aportante mayoritario confería el “poder para” influir decisivamente en la administración de la sociedad, en los términos del artículo 97 de la LMV.

Sobre esa base, la autoridad tuvo por configurada la obligación de formular una OPA, criterio que fue posteriormente confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago, la que sostuvo que el requirente tenía, al menos potencialmente, la capacidad de influir en la administración de la sociedad, incluso a través de la eventual sustitución de la administradora del fondo.

El requirente alega que esta interpretación desconoce el diseño legal de los fondos de inversión privados, en los cuales la administración y el ejercicio de los derechos sobre los activos corresponden exclusivamente a la sociedad administradora, y no a los aportantes, aun cuando estos posean la mayoría de las cuotas.

En este escenario, se afirma que la aplicación del precepto impugnado genera una antinomia normativa concreta, en la medida que obliga simultáneamente a cumplir con un deber legal —formular una OPA— y a infringir otro —la prohibición de realizar ofertas públicas sobre cuotas de FIP—, configurando un conflicto de mandatos incompatibles que no puede ser resuelto mediante criterios ordinarios de interpretación jurídica.

El requerimiento sostiene que esta situación vulnera garantías constitucionales, en particular el derecho de propiedad, al imponer cargas regulatorias ajenas al estatuto de la inversión; la igualdad ante la ley, al someter al requirente a un régimen propio de controladores societarios sin compartir su posición jurídica; y el debido proceso y el principio de legalidad, al fundar eventuales responsabilidades en una noción indeterminada de “poder para” entendida como mera potencialidad.

Asimismo, se advierte que, de mantenerse la aplicación del precepto impugnado, podrían iniciarse procedimientos sancionatorios administrativos e incluso penales, configurándose una situación de imposibilidad jurídica para el cumplimiento de las obligaciones impuestas.

En cuanto a la gestión pendiente, se indica que la Corte Suprema deberá resolver si la adquisición de cuotas de un FIP permite calificar al requirente como controlador en los términos del artículo 97 de la LMV, lo que resulta decisivo para determinar la existencia de la obligación de formular una OPA y la validez de la actuación administrativa impugnada.

Finalmente, el requirente sostiene que el conflicto planteado no corresponde a una mera discrepancia interpretativa, sino a un problema constitucional derivado de la aplicación concreta de una norma que genera efectos incompatibles con el ordenamiento jurídico y con los derechos fundamentales, por lo que solicita al Tribunal Constitucional declarar su inaplicabilidad en el caso concreto.

Vea texto requerimientoRol Nº17.449-26 y expediente.