El error de prohibición cultural y su relación con los delitos de peligro abstracto como presunciones refutables. Análisis Causa Rit: 213-2016 del Tribunal de Juicio Oral de Calama, por Simón Andrés Díaz Calderón

RESUMEN

A partir de un fallo del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Calama, el presente artículo analiza el tratamiento, por parte de la judicatura y de la doctrina del error de prohibición culturalmente condicionado, en base a la lógica de principio de culpabilidad, y su relación con los delitos de peligro abstracto como presunciones refutables.

I.-Introducción

La sentencia RIT: 213-2016Del Tribunal de Juicio Oral de Calama que es analizada en el presente artículo, es un ejemplo de que, pese a que ley positiva chilena no regula expresamente el error de prohibición1 -ni el de tipo- ni menos el error de prohibición culturalmente condicionado2, nuestro derecho penal chileno3, se encuentra basado en actos, por lo cual la culpabilidad del sujeto es condición para la imposición de una pena, siendo necesario, en este caso, el conocimiento de la situación antijuridica por parte del agente, que pertenece a una étnica o cultura no dominante.

En la sentencia en comento, por decisión mayoritaria, los magistrados toman en consideración la nacionalidad de la imputada, quien es casada y nacida en San Pedro de Quemes en Bolivia, con domicilio en la localidad de Coska, y que por una costumbre relativa a su nacionalidad, ella junto con su pareja participan indirecta y directamente, en la construcción de viviendas con piedra Liparita, la cual solamente puede ser extraída, dada su precariedad económica, por medio de explosivos, por lo cual los sentenciadores estimaron que no cabe a su respecto el reproche penal realizado por el ente persecutor, el que la acusaba del delito de posesión, tenencia o porte ilegal de detonadores, previsto y sancionado en el artículo 9 inciso 1° en relación con el artículo 2° letra d) de la Ley N°17.798, en grado de desarrollo consumado.

El Tribunal acoge la teoría de la defensa, concluyendo que se trata de un error de prohibición invencible, el cual es posible colegirlo a partir de elementos como la nacionalidad, estudios y contexto cultural4 y familiar de la enjuiciada, elementos que producen que la imputada no tenga conocimiento de que su conducta anterior y posterior al descubrimiento del ilícito en comento, toda vez que siempre mantuvo en su poder dichos explosivos, incluso al interior del vehículo en que se trasladaba junto a su hijo recién nacido y a su cónyuge, demostrando una conducta de ignorancia de la ley que estaba infringiendo.

II.- Error de prohibición culturalmente condicionado y conocimiento de la antijuridicidad

En este caso, creemos pertinente la aplicación del error de prohibición culturalmente condicionado5, que sostiene la defensa y que es acogido por el tribunal, debido a que no es posible atribuirle a la imputada conocimiento de la norma, ya que el hecho no se cometió en clandestinidad u ocultamiento, pues ello supone un conocimiento tácito de la ilicitud de su conducta; de igual manera tampoco existía una reincidencia específica de la imputada, es decir, aquella referida a delitos de la misma especie, ya que en ese caso, no sería dable sostener que un sujeto que ya haya sido condenado por delitos similares, desconozca en un segundo momento la antijuricidad de su conducta, por lo cual es pertinente sostener a prima facie una buena fe de parte de la imputada, en el sentido sustantivo que permite la disminución de la pena o bien la absolución, la cual ocurre en la sentencia en comento.

Del mismo modo, el fallo sostiene, a nuestro juicio, una correcta ponderación de los valores culturales por medio del error, argumentando que para que el error excluya la culpabilidad y exima totalmente de responsabilidad penal, es preciso que dicho error sea inevitable, o invencible, es decir, que no haya podido ser evitado por el agente, aun empleando toda la diligencia que le era exigible6. (Considerando Décimo Octavo).

En este sentido el baremo que utiliza el tribunal para afirmar conciencia de la antijuridicidad se sitúa en la comprensión; los magistrados concluyen lo señalado por la doctrina: quien no entiende la norma o que no tiene conocimiento de la antijuridicidad, no es libre, pues al desconocer la ley se destruye, la presunción puramente legal de conocimiento del injusto penal prevista en el inciso 2 del artículo 1 del Código Penal, no pudiendo entonces la imputada elegir actuar conforme a derecho, pues en este caso ella no tenía motivos para abstenerse de ejecutar la conducta.

En este caso, además los sentenciadores en la motivación de su resolución sostienen que con respecto a la faz subjetiva del tipo penal, el delito por el cual se le acusa a la imputada requiere ser cometido con dolo7, descartándose la comisión por culpa o imprudencia (Considerando Decimo Tercero), por lo cual evidentemente si la imputada no sabía de la prohibición encomendada por nuestro legislador menos podría haber actuado dolosamente.

III.- Error de prohibición culturalmente condicionado, juicio de vencibilidad e**inimputabilidad.

La sentencia establece claramente una correcta aplicación del error de prohibición culturalmente condicionado, ya que no funda su resolución en que la imputada tenga la condición de inimputable, lo cual sería a nuestro juicio, errado, si no que más bien sostiene, a partir de diversas pruebas como informes periciales antropológicos y/o sociológicos -hasta psicológicos-, declaración de testigos integrantes de la misma etnia y la intervención de un amicus curiae, lo cual a juicio de esta parte son elementos trascendentales a incorporar en el proceso penal para realizar el juicio de vencibilidad e invencibilidad, a través del cual se entiende por satisfecha la exigencia de consideración de la costumbre indígena en un juicio de naturaleza penal.

Que en este caso, el error de prohibición culturalmente condicionado8 es una respuesta que permite analizar si efectivamente es posible atribuirle al agente un error de prohibición vencible o invencible y no considerar a la acusada, como inimputable, toda vez que la inimputabilidad de los sujetos lleva consigo la aplicación de una medida de seguridad como reacción en lugar de la pena, reforzando aún más la idea de la estigmatización, pues, aunque la medida de seguridad tenga enfoque educativo implica afirmar que el sujeto tiene alguna afección que requiere tratamiento médico o no puede ser corregida con una pena.

A nuestro entender, el examen de vencibilidad9, que se realiza a lo largo del juicio, es el eje central que determina si el error de prohibición da lugar a la absolución o bien a una posible atenuación de la pena, de acuerdo con las legislaciones que sigan la teoría de la culpabilidad, hoy prácticamente indiscutida en la doctrina penal. Si el error de prohibición es invencible se excluye la culpa, lo cual ocurre en el caso de marras, ya que evidentemente, como ya se señaló la imputada no conocía el delito.

A nuestro juicio, este examen que realiza el Tribunal de vencibilidad o no, es una correcta solución, al problema planteado ya que frente a quienes abogan por la regulación expresa10 del efecto de la cultura bien a través de una causa de exención de responsabilidad específica, bien de una circunstancia atenuante, o incluso una causa de exención de pena, parece posible encauzar adecuadamente la individualización de la responsabilidad del autor condicionado por su diferente socialización a través del catálogo de las figuras que dan forma a la teoría jurídica del delito, con esto se evita el riesgo de que a través de la regulación expresa de la diferencia cultural pueda abrirse una vía que subjetívese en exceso la exigencia de responsabilidad a las motivaciones personales del autor.

IV.-Error De Prohibición Culturalmente Condicionado y Delitos De Peligro Abstracto

Que en este caso, en comento cabe señalar que el delito por el cual se le acusa a la imputada, es un delito de peligro abstracto11 debido a que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesionado por el comportamiento realizado, aunque después esa lesión, en los hechos, no se produzca.

En este sentido, en líneas generales, se ha presentado la discusión sobre la legitimidad de los delitos que criminalizan comportamientos que, normalmente, crean un riesgo ex ante mayor al permitido.

El dilema que plantea esta clase de normas penales consiste en que, por un lado, transmiten un mensaje más preciso a los ciudadanos acerca de la conducta prohibida y, además, contribuyen a una aplicación más eficiente, consistente y predecible del derecho; empero, por otro lado, dan lugar al castigo de personas que, a pesar de haber realizado la conducta prohibida, no merecen la imposición de una pena, porque el riesgo que ellos ocasionaron se mantuvo dentro de un límite aceptable.

En este caso en particular, la defensa de la imputada sostuvo que su conducta además de ser considerado un error de prohibición culturalmente condicionado se mantenía dentro de un límite aceptable, toda vez que se probó que el uso de los explosivos era para un determinado fin.

En este sentido compartimos la posición de interpretar los delitos de peligro abstracto como presunciones refutables de la peligrosidad de la conducta prohibida, reconociéndole al acusado la posibilidad de refutar dicha presunción, mediante la presentación de evidencia que permita, al menos, dar lugar a una duda razonable acerca de la creación de un riesgo mayor al permitido.

De este modo, los casos como el de la acusada, y que no han realizado una acción digna de reprobación disponen de su cultura como medio de defensa contra el castigo inmerecido, soportando la carga de derrotar la presunción que recae sobre el acusado.

V.-Error de prohibición y otros derechos.