Invariabilidad tributaria, constitución y democracia, es el título de una publicación del Instituto Libertad y Desarrollo que concluye que la invariabilidad tributaria no limitaría al legislador

Un análisis publicado en Temas Públicos sostiene que el régimen de invariabilidad tributaria aprobado por el Congreso para proyectos de inversión superiores a US$50 millones es compatible con la Constitución y cuestionó los argumentos formulados por un grupo de senadores que impugnó la medida ante el Tribunal Constitucional.

La propuesta forma parte del proyecto de ley para la reconstrucción nacional y el desarrollo económico y social. El mecanismo permitiría que los inversionistas celebraran contratos de inversión con el Estado, mediante los cuales se mantendrían durante un período determinado la tasa impositiva y otros componentes del régimen tributario aplicable al respectivo proyecto.

Veintiún senadores de oposición impugnaron ante el Tribunal Constitucional los artículos 29 y 38 del proyecto, al considerar que la invariabilidad tributaria impediría a futuros legisladores modificar el régimen durante los períodos comprometidos y afectaría el principio democrático.

El análisis cuestiona esa postura, pues distingue entre la ley que crea el sistema y los contratos que posteriormente celebrará el Estado con cada inversionista, además de recordar que Chile ya ha regulado mecanismos similares.

La propuesta contempla estabilidad tributaria por 10 años para inversiones de entre US$50 millones y US$100 millones; por 15 años para aquellas de entre US$100 millones y US$350 millones, y por 20 años para inversiones superiores a US$350 millones. A cambio, se incrementaría en 1,5% la tasa del impuesto de primera categoría. El régimen también estaría disponible para inversionistas domiciliados en Chile, aunque no abarcaría el impuesto global complementario.

El análisis sostiene que, para examinar la constitucionalidad de la medida, deben considerarse dos elementos fundamentales. El primero es la distinción entre la ley que crea el régimen tributario y los contratos de inversión celebrados posteriormente entre el Estado y los particulares. El segundo corresponde a las ocasiones en que, desde 1990, el legislador ha perfeccionado la invariabilidad establecida en el Decreto Ley N°600 o ha creado nuevos regímenes tributarios de carácter invariable.

Respecto de la primera cuestión, el documento explica que la invariabilidad no opera automáticamente por la sola aprobación de la ley, pues requiere la formalización de un contrato entre el Estado y el inversionista. Por ello, estima equivocado equiparar los efectos de ambos instrumentos.

La ley, de acuerdo con la Constitución y las consideraciones de política pública efectuadas por el legislador, determina la tasa y los elementos esenciales de los tributos. El contrato de inversión, en cambio, genera para el Estado la obligación de mantener esas condiciones durante un período determinado, únicamente respecto del proyecto particular involucrado y siempre que el inversionista cumpla las obligaciones que asumió.

Según el análisis, la existencia de estos contratos no impide que el legislador modifique, amplíe, restrinja o derogue el régimen hacia el futuro. Esas reformas pueden aplicarse a nuevas inversiones, sin desconocer las obligaciones asumidas por el Estado en los contratos celebrados válidamente bajo la legislación vigente.

En consecuencia, la invariabilidad aprobada por el Congreso no limitaría el ejercicio futuro de la potestad legislativa. Una cuestión distinta sería sostener que el carácter democrático del Estado se ve afectado porque debe cumplir las obligaciones contractuales que asumió. Los contratos, precisa el texto, generan derechos y obligaciones recíprocos que deben ejecutarse de buena fe, lo que no debilita la democracia, sino que constituye una manifestación del Estado de Derecho y del principio de juridicidad.

El documento califica como paradójico que, invocando el constitucionalismo, cuyo fundamento consiste precisamente en limitar el poder estatal frente a las personas, se sostenga que el Estado pueda sustraerse de obligaciones válidamente contraídas. Una interpretación de esa naturaleza, añade, desnaturalizaría el principio de juridicidad y desconocería la fuerza vinculante de los contratos celebrados por el Estado dentro de sus competencias.

Para respaldar esta tesis, el análisis recuerda la concepción de Karl Loewenstein, conforme a la cual limitar el poder político significa restringir a quienes lo ejercen, y la postura de Antonio-Carlos Pereira-Menaut, quien identifica como finalidad de la Constitución la limitación del poder y la correlativa protección de los derechos y libertades de las personas.

Si el constitucionalismo persigue limitar el poder estatal y proteger los derechos individuales, sostiene el documento, resultaría difícil conciliar esos principios con una interpretación que permitiera al Estado desconocer las obligaciones legítimamente asumidas mediante contratos celebrados al amparo de una ley.

El texto sostiene que la invariabilidad tributaria ha sido utilizada ampliamente en Chile desde 1990, tanto bajo el Decreto Ley N°600 como mediante regímenes especiales.

Entre sus antecedentes menciona la Ley N°19.207 de 1993, que redujo la tasa de invariabilidad y permitió a inversionistas con contratos vigentes acogerse voluntariamente al nuevo sistema; la Ley N°20.026 de 2005, que creó un régimen vinculado al impuesto específico a la minería; y la Ley N°20.469 de 2010, que volvió a modificarlo respetando los contratos existentes.

Fuera del Decreto Ley N°600, también destaca las leyes N°19.149, que estableció beneficios tributarios y aduaneros por 44 años para actividades productivas en Porvenir y Primavera; N°19.420, que otorgó franquicias a la zona extrema norte; y N°19.606, que concedió incentivos a inversiones en activos fijos en Aysén, Magallanes y Palena.

En sus conclusiones, el análisis sostiene que los regímenes de invariabilidad tributaria han sido utilizados ampliamente en Chile como una herramienta destinada a atraer inversiones. Considerando que el proyecto de reconstrucción persigue precisamente incentivar la inversión, estima razonable que se recurra a un instrumento de estas características.

Añade que la discusión sobre la conveniencia de establecer un régimen de invariabilidad debería concentrarse en criterios de política pública. Desde el punto de vista constitucional, afirma que no existiría impedimento para adoptar el mecanismo, especialmente porque ha sido empleado de manera reiterada en Chile desde 1990.

Finalmente, el documento cuestiona que se ponga en duda el carácter democrático de esta política, atendidas las numerosas ocasiones en que el país la ha utilizado. Agrega que declarar inconstitucional una medida de esta naturaleza podría llevar a sostener que Chile debe desconocer obligaciones contractuales contraídas válidamente y que todavía se encuentran vigentes.

Vea Informe Instituto Libertad y Desarrollo.