José Ignacio Vásquez: “La solución de fondo no pasa por seguir expandiendo la confianza legítima como principio corrector, sino por una reforma estructural del empleo público”

Por Sebastián Valenzuela Vega, Universidad de Chile

La reciente polémica en torno a la denominada “Ley de amarre”, incluida en el protocolo de acuerdo con la Agrupación Nacional de Empleados Fiscales (ANEF), ha marcado las últimas semanas de la administración del actual gobierno.

La norma, que busca endurecer las condiciones para la no renovación de funcionarios a contrata, exigiendo un acto administrativo debidamente fundado y estableciendo consecuencias en caso de incumplimiento, ha generado controversia desde el oficialismo hasta la oposición en la antesala del ingreso del proyecto de reajuste al sector público.

En este contexto, conversamos con José Ignacio Vásquez Márquez, abogado, Magíster en Ciencia Política y en Derecho Público; exdirector de Estudios, Análisis y Evaluación de la Corte Suprema (2006-2012); exministro y presidente del Segundo Tribunal Ambiental de la Región Metropolitana (2012–2014); exministro del Tribunal Constitucional (2015–2024); exmiembro de la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (2017-2024); académico de Derecho Constitucional, Ciencia Política y Derecho Urbanístico de la Universidad de Chile; y presidente de la Corporación de Estudios Nosotros. A partir de su extensa trayectoria en el servicio público, Vásquez analiza el alcance constitucional y administrativo de la propuesta.

1) ¿Qué opinión le merece el principio de Confianza Legítima tal como se entiende hoy con los dictámenes de Contraloría?

La aplicación del principio de derecho público de confianza legítima al régimen de contratas, tal como ha sido desarrollada en los dictámenes recientes de la Contraloría General de la República, constituye una de las transformaciones más significativas del derecho administrativo chileno contemporáneo en materia de empleo público.

Originalmente concebido como un principio general de seguridad jurídica y protección frente a cambios sorpresivos o inesperados de la actividad estatal, su utilización en este ámbito ha tenido una función correctiva frente a una práctica estructural del Estado: el uso prolongado de la contrata anual para satisfacer necesidades permanentes del servicio.

Desde esta perspectiva, la confianza legítima ha operado como un límite a la discrecionalidad administrativa, exigiendo que la no renovación de una contrata que se ha extendido en el tiempo no sea arbitraria ni meramente formal, sino fundada en razones objetivas y verificables. Sin embargo, el problema jurídico aparece cuando este principio, en lugar de funcionar como un estándar de control de razonabilidad, comienza a adquirir rasgos propios de un verdadero estatuto de estabilidad funcionaria, desplazando de facto la configuración legal del vínculo a contrata.

Este desplazamiento genera una tensión institucional relevante. Por una parte, se desdibuja la frontera entre el control de legalidad y la creación normativa, pues la estabilidad en el empleo público —en cuanto regla estructural— es materia típicamente reservada al legislador. Por otra, se debilita la coherencia del sistema, ya que se mantiene formalmente un régimen transitorio, pero se le superpone una protección material que no ha sido diseñada integralmente, ni desde el punto de vista del mérito, ni desde la evaluación de desempeño, ni desde la sostenibilidad fiscal.

En consecuencia, aun cuando la confianza legítima cumple una función jurídicamente comprensible y en muchos casos necesaria, su utilización como sustituto de una reforma estructural del empleo público termina por trasladar al órgano contralor —y eventualmente a los tribunales— decisiones que corresponden al diseño político-legislativo del Estado, es decir, propio de la reserva legal. El problema es que este principio que se deduce de aquellos derechos y principios jurídicos constitucionales, se ha ido transformando, por efecto de las diversas jurisprudencias administrativas o judiciales, de protección de meras expectativas a regulación de derechos adquiridos.

2) En el derecho comparado, ¿cuál es el alcance que se le atribuye al principio de Confianza Legítima?

En el derecho comparado, el principio de confianza legítima se encuentra asentado como una manifestación del principio de seguridad jurídica, especialmente en el derecho alemán (Vertrauensschutz), en el derecho de la Unión Europea y en los ordenamientos administrativos de tradición continental. Su función principal ha sido históricamente la de limitar la potestad de la Administración para modificar situaciones jurídicas consolidadas, particularmente cuando dichas modificaciones se producen de manera abrupta, retroactiva o sin un régimen transitorio razonable.

En estos sistemas, la confianza legítima no protege simples expectativas subjetivas, sino únicamente aquellas expectativas que se fundan en una conducta objetiva, constante y jurídicamente relevante de la Administración. Asimismo, su protección no es absoluta: se pondera siempre con el interés público, la legalidad y la proporcionalidad de la medida adoptada. De este modo, el principio no impide necesariamente el cambio, sino que exige que dicho cambio sea razonable, gradual o compensado.

Un elemento relevante es que, en materia de empleo público, la confianza legítima no se traduce en reincorporación o estabilidad indefinida. Los ordenamientos comparados suelen privilegiar remedios transicionales o indemnizatorios, precisamente para evitar que un principio de protección se convierta en un obstáculo estructural para la organización y dirección de la Administración.

Desde esta óptica, la experiencia chilena resulta singular: la confianza legítima ha sido progresivamente utilizada para estabilizar vínculos laborales que, por definición legal, son temporales. Ello no es en sí mismo ilegítimo, pero revela una asimetría entre la función clásica del principio en el derecho comparado y su utilización como herramienta correctiva de una patología estructural del empleo público nacional. Reitero el problema de que la protección de una mera expectativa sea transformada al margen de la ley prácticamente en un derecho adquirido.

3) ¿Le parece este cambio del gobierno una modificación de “contrabando” al Estatuto Administrativo y un obstáculo (según la oposición) al próximo gobierno?

Desde el punto de vista de la técnica legislativa y de la teoría de las fuentes, existe un problema cuando reglas estructurales del empleo público se introducen a través de instrumentos normativos cuyo objeto principal no es reformar dicho estatuto, sino, mediante leyes misceláneas resolver una contingencia presupuestaria o salarial, especialmente, además, ante un gobierno y administración saliente. Diría que resulta absolutamente improcedente, sobre todo cuando en esta última Administración se ha hecho ingresar a un excesivo contingente de personas.

En el contexto actual, la incorporación de estándares reforzados para la no renovación de contratas —especialmente aquellos que imponen consecuencias restitutorias automáticas— puede ser vista como una forma indirecta de alterar el equilibrio entre estabilidad y dirección política de la Administración, sin someter a la debida discusión legislativa sus efectos de largo plazo. Normas de amarre para asegurar cargos y puestos determinados.

Desde la perspectiva del próximo gobierno, el riesgo no radica tanto en la exigencia de fundamentación —que es consustancial al Estado de Derecho—, sino en la rigidez que se genera cuando la discrecionalidad legítima para reorganizar equipos queda condicionada por un diseño normativo que presume continuidad y sanciona severamente cualquier defecto formal. Ello puede traducirse en una dificultad práctica para implementar programas, reestructurar servicios o redefinir prioridades, particularmente en los primeros años de un nuevo ciclo político.

Parece evidente que en este caso, el reproche de “amarre” institucional no es recurso retórico, pues, la forma, el momento y los efectos del cambio introducido demuestran por sí solos el propósito de la iniciativa de última hora.

4) Desde el punto de vista constitucional y de técnica legislativa, ¿es adecuado incorporar una regla estructural sobre contratas dentro de la ley de reajuste del sector público?

Desde mi punto de vista, resulta altamente discutible la incorporación de reglas estructurales sobre contratas dentro de una ley de reajuste del sector público. Porque, la transitoriedad del sistema de contratas tiene un fundamento legal y racional previsto, como las necesidades del servicio y no exceder el porcentaje de cargos de planta del servicio, de modo que no hay motivo para imponer mayores justificaciones para ponerles término. Salvo, por cierto, el amarre de cargos y puestos determinados.

La iniciativa legal en cuestión responde a una lógica anual, coyuntural y presupuestaria, que no se aviene bien con la introducción de normas permanentes destinadas a reorganizar el régimen jurídico del empleo público.

Ello tiene consecuencias prácticas relevantes. En primer lugar, reduce la calidad deliberativa, pues este tipo de leyes se tramitan bajo presión temporal y con una agenda concentrada en variables económicas. En segundo lugar, fragmenta el ordenamiento, dispersando normas fundamentales en cuerpos legales cuyo propósito original es distinto. Finalmente, dificulta la evaluación ex ante del impacto fiscal y administrativo de las medidas adoptadas.

Desde el punto de vista constitucional, si bien no existe una prohibición expresa, sí cabe cuestionar la racionalidad del procedimiento legislativo cuando se utilizan leyes presupuestarias como vehículo para reformas estructurales.

Un Estado que aspira a una administración profesional y eficiente debiera abordar estas materias mediante una reforma integral y sistemática del empleo público, y no a través de normas misceláneas.

5) El punto 14 del protocolo establece que la no renovación de contratas debe hacerse mediante acto administrativo fundado, con “hechos y fundamentos de derecho”, sobre criterios objetivos y acreditables. Desde su perspectiva, ¿esto solo explicita exigencias generales de motivación o eleva el estándar al punto de alterar el régimen de contratas?

Como señalé anteriormente, el sistema de contratas tiene una razón de ser, obedece a las necesidades del servicio y a los límites que impone el porcentaje de personal de planta de cada organismo público. La exigencia de que la no renovación de contratas se materialice mediante un acto administrativo con fundamentos de hechos y de derecho, sustentado en criterios objetivos y acreditables, no se limita a explicitar una exigencia general de motivación. En rigor, eleva sustantivamente el estándar, aproximándolo a un régimen de causalidad y control propio de vínculos de mayor estabilidad.

Tal estándar modifica la lógica de la contrata anual. La decisión deja de ser una manifestación de una facultad temporalmente acotada y pasa a requerir una justificación probatoria específica, lo que implica un desplazamiento desde la precariedad formal hacia una estabilidad material, en otros términos, desde una mera expectativa al derecho adquirido.

En la práctica, la fórmula legal tradicional de “necesidades del servicio” perdería sentido y eficacia si no va fundada en una argumentación más compleja, que no necesariamente reflejará la motivación de fondo. Con esto se altera el equilibrio normativo del régimen de contratas sin modificar expresamente su naturaleza jurídica. Se trata, nuevamente, de una solución indirecta a un problema estructural que merecería un tratamiento legislativo directo.

6) El protocolo contempla que, si se incumplen las exigencias, “se dejará sin efecto el acto” con reincorporación y pago íntegro de remuneraciones durante la ausencia. ¿Qué riesgos fiscales ve? ¿Incentiva la judicialización de desvinculaciones?

La previsión de que el incumplimiento de las exigencias formales y sustantivas conlleve la invalidación del acto, la reincorporación del funcionario y el pago íntegro de remuneraciones durante el período de separación plantea riesgos fiscales significativos.

Primero, porque esta modificación puede transformar errores administrativos —incluso formales— en contingencias financieras o presupuestarias relevantes para el Estado.

Además, el esquema genera un incentivo claro a la judicialización. La combinación de altos estándares de fundamentación con remedios restitutorios plenos eleva el beneficio esperado de litigar, incluso en casos donde la desvinculación pudo estar razonablemente justificada. En un contexto de restricción presupuestaria, este efecto puede traducirse en un aumento sostenido del gasto público no planificado y en una sobrecarga del sistema contencioso-administrativo.

7) ¿Tendrá efectos prácticos en la capacidad de futuras administraciones para reestructurar equipos y gestionar el Estado sin vulnerar garantías laborales?

Es previsible que estas reglas tengan efectos prácticos relevantes en la capacidad de futuras administraciones para gestionar el Estado. Si bien no impiden formalmente la reestructuración, sí la encarecen en términos de tiempo, recursos y riesgo jurídico o judicial. La gestión de personas se vuelve más defensiva, privilegiando la minimización del riesgo por sobre la innovación organizacional pública. El problema entonces que impondrá la regulación es que derive en una parálisis administrativa, incrementando la actual negligencia en que viene desenvolviéndose el Estado.

8) ¿Qué alternativa institucional propondría para equilibrar estabilidad,mérito/gestióny gobernabilidad para el próximo gobierno?

La solución de fondo no pasa por seguir expandiendo la confianza legítima como principio corrector, sino por una reforma estructural del empleo público. Esta debiera distinguir con claridad entre cargos de confianza política y funciones permanentes, fortaleciendo una carrera funcionaria basada en mérito, evaluación y movilidad, y estableciendo mecanismos claros y proporcionales de salida.

Asimismo, resulta indispensable revisar el régimen de remedios, sustituyendo la lógica de reincorporación automática por soluciones graduadas y proporcionales, que otorguen certeza y seguridad jurídicas sin comprometer el servicio público ni la sostenibilidad fiscal.

La Administración del Estado requiere urgentemente una profunda y seria racionalización, no para expandir más el empleo público, que sabemos es utilizado por los gobiernos para pagar favores políticos y enquistar operadores de partidos, fomentando el surgimiento de un Estado de partidos, sino, para generar un servicio público idóneo, probo, eficiente y eficaz, para el bienestar de las personas.

Solo mediante esa reforma integral, discutida de cara al país y no al alero de una negociación presupuestaria de última hora e improvisada, de fines subalternos, por parte de una administración saliente, será posible equilibrar estabilidad laboral, eficiencia administrativa y legitimidad en la gestión del Estado.