Nelson Gallardo Benavides: «La buena fe, por sí sola, no basta para reconocer la teoría de la imprevisión»

Por Valentina Belén Urqueta Hidalgo

¿Qué ocurre cuando un contrato, perfectamente válido al momento de firmarse, eventualmente se torna extremadamente difícil de cumplir debido a un evento que nadie pudo prever? Esa es, en esencia, la pregunta que plantea la llamada teoría de la imprevisión: la posibilidad de que, frente a circunstancias extraordinarias e imprevisibles (una crisis económica, una pandemia, un estallido social), una de las partes pueda pedir que el contrato se ajuste, o incluso, se termine, porque cumplirlo tal como fue pactado resultaría excesivamente oneroso.

El problema inicia aquí: en Chile, esta figura no existe como tal en el Código Civil. Nuestro Código, heredero de la tradición francesa, consagra con fuerza el principio «pacta sunt servanda» (lo pactado obliga) en su artículo 1545: los contratos son una ley para las partes y solo pueden modificarse por mutuo acuerdo o por causas legales. Durante décadas, la Corte Suprema ha interpretado esto de forma estricta, negando sistemáticamente que los jueces tengan la facultad de revisar un contrato simplemente porque las circunstancias cambiaron, incluso si ese cambio fue dramático e imposible de anticipar.

Una parte de la doctrina sostiene que la imprevisión sí tendría cabida, apoyándose en el principio de buena fe del artículo 1546, o bien plantea que, de no existir dicho fundamento, lo correcto sería incorporarla expresamente en una reforma legal. Si bien han existido propuestas en el Congreso que proponen agregar un artículo 1546 bis para reconocer formalmente a la imprevisión, exigiendo además que las partes intenten renegociar antes de acudir a un tribunal.

La pandemia del COVID-19 y el estallido social de 2019 le dieron nueva urgencia a esta discusión, al poner a miles de contratos —especialmente arriendos comerciales y obras de construcción— bajo una presión que nadie había anticipado. Y la jurisprudencia reciente muestra que la tensión sigue sin resolverse: en 2020, la Corte Suprema sorprendió al abrir, por primera vez, la posibilidad de discutir la imprevisión en un caso concreto, pero en marzo de 2025, al fallar sobre un contrato de construcción afectado justamente por el estallido social y la pandemia, volvió a cerrar la puerta, señalando que este tipo de excusa «no tiene cabida en nuestro derecho de contratos» mientras el Código Civil no sea modificado.

Para entender mejor este debate, sus fundamentos, sus resistencias y sus posibles caminos a futuro, conversamos con Mg. Nelson Gallardo Benavides, abogado, candidato a Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y académico de Derecho Civil de la Universidad de La Serena y de la Universidad del Alba. Desde su experiencia académica, ha desarrollado una mirada crítica respecto del tratamiento que la doctrina y la jurisprudencia chilenas han dado a la teoría de la imprevisión.

1.- Algunos autores sostienen que la teoría de la imprevisión ya podría derivarse del principio de buena fe del artículo 1546 del Código Civil, mientras que otros exigen una reforma legal expresa. ¿Cuál de estas posiciones le parece más convincente, y por qué?

La posición que exige una reforma para reconocer la teoría de la imprevisión en el Derecho civil chileno resulta, a mi juicio, más sugerente, aunque ello no implica desconocer la importancia del principio de buena fe contractual.

Es cierto que existe una corriente doctrinal que sostiene que la imprevisión puede derivarse del artículo 1546 del Código de Bello, al considerar que la buena fe impone a las partes deberes de lealtad, cooperación y consideración recíproca. Por lo que, en esa línea, cuando circunstancias imprevisibles alteran el equilibrio contractual, exigir el cumplimiento estricto podría considerarse abusivo y contrario al principio mencionado.

Esto revela, que la discusión sobre la aplicación de la imprevisión se basa en cinco ejes fundamentales: la causa del contrato, la naturaleza conmutativa de algunos contratos, la buena fe, la equidad y, aunque mucho más reciente, en la autonomía del principio del equilibrio contractual.

Sin embargo, pese al atractivo teórico de dichos cinco polos, considero que se presentan dificultades en el contexto jurídico chileno. La principal de ellas radica en que el artículo 1546 constituye una cláusula general cuyo contenido es exageradamente elástico. Si bien, la buena fe permite integrar e interpretar los contratos, resulta discutible que, por dicho único recurso principial, se autorice al juez para modificar un contrato. Quizá el problema pueda resolverse dotando de mayor contenido dogmático al principio de buena fe mediante criterios o principios derivados, como el equilibrio contractual. Ello permitiría construir un test de proporcionalidad para determinar cuándo la alteración sobrevenida justifica una revisión del contrato.

Precisamente esta tensión explica la posición mayoritaria de la jurisprudencia chilena. Durante casi un siglo, la Corte Suprema ha sostenido que los jueces carecen de facultades para revisar el contenido de los contratos, afirmando que ello solo podría hacerse si el legislador les otorgara esa atribución. Así ocurrió desde el reconocido fallo del 10 de enero de 1925, que se reitera en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, Rol N°2651-08, donde se negó que la imprevisión pudiera fundarse en el artículo 1546. Esto revela que, aun cuando una interpretación amplia de la buena fe sea plausible, carece de eficacia práctica si los tribunales no la aceptan.

El principio de seguridad jurídica exige que las personas puedan prever razonablemente las consecuencias de sus contratos, y si la posibilidad de revisarlo dependiera únicamente de una interpretación variable del artículo 1546, existiría cierto grado de incertidumbre acerca de cuándo procede y cuáles serían los efectos de la imprevisión. Por ello, considero correcta la posición que exige su consagración legal. Así, su regulación permitiría establecer con claridad sus presupuestos, evitando que cualquier alteración económica pueda servir como fundamento para la revisión de un contrato. Esto es importante porque la pandemia de COVID-19 o el reciente sistema frontal que afectó a la zona centro norte de Chile, puso de manifiesto la necesidad de contar con herramientas recompositivas de la justicia contractual, cuando circunstancias inimputables afectan gravemente la proporcionalidad en la ejecución de los contratos.

2.- Desde una perspectiva práctica, ¿qué impacto tendría el reconocimiento de la imprevisión en la negociación y la redacción de contratos? ¿Cree que las partes comenzarían a incorporar cláusulas específicas para regular estos escenarios?

En un análisis práctico, considero que el reconocimiento expreso de la imprevisión produciría un cambio importante en la forma en que las partes negocian, nutren de cláusulas y ejecutan sus contratos. Lejos de generar incertidumbre, como a veces se sostiene, su regulación incentivaría una mejor gestión de riesgos y fomentaría una contratación preventiva.

En este sentido, la negociación contractual adquiriría mayor preponderancia, lo que dista de lo que actualmente ocurre, en que las partes suelen concentrarse en el precio, el plazo, las garantías o las causales de incumplimiento, partiendo del supuesto de que el alea contractual permanecerá relativamente estable. Sin embargo, si la imprevisión fuese tipificada, las partes tendrían mayores estímulos para identificar desde el inicio los riesgos extraordinarios que podrían afectar el equilibrio económico del contrato y distribuirlos expresamente. Incluso hoy, sin su explicitación, y tal como ocurre con contratos sofisticados, la recomendación que haría sería la de introducir cláusulas en la que se distribuyan los riesgos del negocio, debido a que, como se encuentra el mercado nacional y mundial, lo normal es lo imprevisto, y lo anormal la estabilidad económica. Así, por ejemplo, una cláusula de hardship suele regular los acontecimientos que se consideran extraordinarios e imprevisibles, el porcentaje de aumento de costos o disminución del valor de la prestación que permitirá invocar la cláusula, el deber de comunicar oportunamente la ocurrencia del evento, la obligación de renegociar durante un plazo determinado, la posibilidad de recurrir a mediación o arbitraje si la renegociación fracasa, y, finalmente, la revisión o terminación del negocio jurídico.

3.- En marzo del año 2025, la Corte Suprema volvió a rechazar el reconocimiento de la imprevisión, señalando que mientras no se modifique el Código Civil, no tiene cabida en el Derecho de contratos. ¿Qué le parece esa postura?

Considero que la decisión adoptada por la Corte Suprema en su sentencia de 11 marzo de 2025, Rol N°217.959-2023, es consistente con una interpretación tradicional del Código Civil y con el principio de legalidad que rige la actuación de los tribunales. Sin embargo, desde una perspectiva dogmática, estimo que constituye una posición restrictiva, que no responde adecuadamente a las transformaciones que ha experimentado el Derecho contractual contemporáneo y la contingencia.

La discusión sobre la teoría de la imprevisión enfrenta dos principios fundamentales del Derecho privado. Por una parte, el principio pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1545 del Código Civil; por otra, el principio de buena fe contractual, reconocido en el artículo 1546 del mismo cuerpo legal. La verdadera dificultad consiste en determinar cuál de estos principios debe prevalecer cuando se fractura el equilibrio prestacional.

En dicha sentencia, la Corte Suprema reafirmó la línea jurisprudencial clásica iniciada hace casi un siglo, rechazando que la imprevisión tenga cabida en el Derecho chileno mientras no exista una modificación legislativa. Sostuvo que la excesiva onerosidad sobreviniente no puede confundirse con el caso fortuito o la fuerza mayor, pues en estos últimos supuestos existe una imposibilidad de cumplimiento, hecho irresistible, mientras que en la imprevisión el cumplimiento sigue siendo posible, aunque considerablemente más gravoso, hecho resistible. Precisamente por ello, se concluyó que los jueces carecen de competencia para una revisión. Me atrevería a decir también, que no existe aún claridad sobre lo que ha de considerarse resistible y aquello que simplemente se ha vuelvo más caro, o se ha devaluado. Esa imprecisión o ausencia, impide su formulación.

Si lo pensamos desde una perspectiva institucional, el razonamiento de la Corte Suprema presenta una lógica difícil de desconocer. El Código Civil chileno no contiene una norma equivalente al artículo 1195 del Código Civil francés, al artículo 1091 del Código Civil y Comercial argentino o al artículo 868 del Código de Comercio colombiano, que autorice expresamente la adaptación judicial. Si el juez modificara las prestaciones invocando únicamente criterios generales de equidad o buena fe, podría entenderse que está sustituyendo la voluntad del legislador. Sin embargo, esa no ha sido la única respuesta ofrecida por el propio máximo tribunal.

En la sentencia de 15 de julio de 2024, Rol N°161.630-2023, dictada con ocasión de los efectos de la pandemia por COVID-19 en un contrato de arrendamiento comercial, Considerando 18°, se sostuvo que, al concurrir un hecho imprevisible que altera substancialmente el equilibrio contractual implícito en el perfeccionamiento del contrato, no puede la prestación ser exigible a la arrendataria, sin atentar contra la conmutatividad, y no podría considerarse una desatención al artículo 1545 del Código Civil al formar dicho equilibrio parte precisamente del convenio.

La comparación entre ambas sentencias resulta interesante porque evidencia una cierta tensión dentro de la propia jurisprudencia. Mientras el fallo de 2025 afirma categóricamente que la imprevisión no procede, salvo una reforma al Código Civil, la decisión relativa al arrendamiento afectado por la pandemia demuestra que, frente a circunstancias excepcionalísimas, el tribunal ha buscado mecanismos jurídicos para evitar resultados manifiestamente injustos. Esta diferencia pone de manifiesto que el verdadero problema no reside únicamente en la atipicidad de la imprevisión, sino también en la necesidad práctica de resolver conflictos por alteraciones extraordinarias.

De todos modos, también comparto parcialmente la preocupación de la Corte Suprema respecto de la certidumbre jurídica como principio núcleo del sistema jurídico. Si la imprevisión pudiera invocarse con facilidad, cualquier fluctuación económica, aumento de costos o disminución de utilidades podría transformarse en un argumento para solicitar la modificación judicial del contrato; actuaría como un verdadero seguro en caso de fracasos negociales, lo que debilitaría la confianza en el intercambio económico. Precisamente por ello, estimo que la solución no consiste en negar categóricamente la imprevisión, sino en regularla con cuidado.

4.- ¿Por qué cree que los tribunales chilenos han sido tan reticentes a aplicarla, a diferencia de lo que ocurre en otros países?

La postura de los tribunales no se explica únicamente por una interpretación rígida del artículo 1545 del Código Civil, sino también por la tradición del Derecho civil chileno y por el entorno que rodea a su codificación. Nuestro sistema jurídico ha sido históricamente formalista, caracterizado por una fuerte adhesión al principio de legalidad. En este escenario, los jueces han entendido que introducir la imprevisión sin norma expresa implicaría crear un remedio contractual recompositivo que el legislador no consideró, lo que reafirmó la Corte Suprema en su sentencia de marzo de 2025.

No obstante, la experiencia comparada demuestra que el desarrollo de la teoría en comento, no depende exclusivamente de su positivización, sino también de la actitud de la judicatura frente a los principios informadores implícitos del Derecho de contratos. En países como Alemania la teoría se desarrolló inicialmente a partir de una interpretación evolutiva de la buena fe antes de ser consagrada en el § 313 del BGB; mientras que en Chile los tribunales han optado por una actitud de autocontención para utilizar cláusulas generales, como herramientas de adaptación frente a circunstancias extraordinarias.

Lo extraño de todo, por decir lo menos, es que una de las máximas fuentes normativas del Código Civil chileno, esto es, el Code, incluyó hace una década la imprevisión en su articulado, demostrando que el legislador francés, servidor máximo del principio de autonomía privada y de la fuerza obligatoria, fue capaz de dar apertura a las modificaciones que exige la contratación civil y comercial contemporánea.

5.- Si finalmente se regula la imprevisión en Chile, ¿qué resguardos le parecen indispensables para evitar que se use de mala fe?

Esa pregunta exige una reflexión de lege ferenda, lo que, per se, es complejo, pero ante dicha hipótesis, me atrevería a decir que el principal desafío no sería reconocerla, sino delimitar su ámbito de aplicación, de manera que continúe siendo un remedio recompositivo excepcional y no una vía para eludir el cumplimiento. La experiencia comparada demuestra que la imprevisión funciona adecuadamente cuando está acompañada de requisitos estrictos que impiden su utilización oportunista. De lo contrario, podría desincentivar la celebración de contratos de larga duración.

La ley podría definir, por ejemplo, que solo proceda respecto de contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo, que el acontecimiento sea extraordinario, imprevisible y ajeno a las partes, que la alteración genere una excesiva onerosidad y que dicho riesgo no haya sido asumido contractualmente por quien solicita la revisión. Asimismo, podría regular el procedimiento, privilegiando primero la renegociación y reservando la intervención judicial de forma excepcional.

6.- ¿Considera que en el artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas existe un reconocimiento a la figura de la imprevisión en la legislación especial chilena?

Me parece que la pregunta es muy interesante precisamente porque obliga a distinguir dos instituciones que a menudo se confunden: la teoría general de la imprevisión del Derecho privado y los mecanismos especiales de restablecimiento del equilibrio económico en la contratación administrativa.

En mi opinión, el artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas no constituye un reconocimiento directo de la teoría de la imprevisión, pero sí incorpora una manifestación especial del principio que la inspira, adaptada al régimen de las concesiones administrativas.

La razón es que la imprevisión, en su formulación clásica, supone que un acontecimiento extraordinario, imprevisible y ajeno a las partes altera gravemente la economía del contrato, habilitando su adaptación o, excepcionalmente, su terminación. En cambio, el artículo 19 de la Ley de Concesiones no establece una cláusula general de revisión por cualquier alteración, sino que regula hipótesis específicas en las cuales el concesionario tiene derecho a compensación, especialmente cuando un acto sobreviniente de autoridad con potestad pública altera significativamente el régimen económico del contrato y se cumplen determinados requisitos: que el acto se produzca con posterioridad a la adjudicación de la licitación de la concesión, no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación, no constituya una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate, y altere significativamente el régimen económico del contrato.

Esta diferencia no es menor, puesto que el fundamento del artículo 19 no es propiamente la buena fe, como ocurre en la teoría civil de la imprevisión, sino la preservación de la ecuación económico-financiera del contrato administrativo. Recordemos, que en las concesiones de obra pública existe una distribución legal de riesgos entre el Estado y el concesionario, y el legislador reconoce que ciertos actos de la propia Administración no pueden ser soportados íntegramente por el concesionario cuando alteran de manera extraordinaria el equilibrio pactado. En consecuencia, más que una aplicación de la teoría civil de la imprevisión, se trata de un mecanismo específico de compensación derivado de los principios propios del Derecho administrativo.

En este punto, considero que el artículo 19 se acerca mucho más al fait du prince o hecho del príncipe, que, a la teoría de la imprevisión, aunque ambas comparten un fundamento común: la preservación del equilibrio contractual.

La diferencia esencial radica en el hecho que altera el contrato.

En la imprevisión, la alteración proviene de un acontecimiento extraordinario, imprevisible y ajeno a las partes, como una guerra o un catastrófico sistema frontal. En cambio, en el hecho del príncipe, la alteración proviene de una actuación propia del Estado, que ejerciendo legítimamente sus potestades públicas dicta un acto o medida que repercute en la ejecución del contrato administrativo. No existe ilicitud por parte de la Administración, pero si un acto estatal modifica las condiciones económicas del contrato, se justifica una compensación. Incluso, si se quiere, podría tratarse de una hipótesis de daño lícito reparable.

Ahora bien, hay un matiz importante. El artículo 19 no se limita exclusivamente al hecho del príncipe clásico. También contempla la posibilidad de restablecer el equilibrio económico cuando la Administración modifica unilateralmente determinadas características de la obra o del servicio concesionado, a través del ius variandi. Es decir, dentro del mismo precepto confluyen dos instituciones propias del Derecho administrativo: el hecho del príncipe, cuando un acto general o particular de autoridad afecta económicamente la concesión; y el ius variandi, cuando es la propia Administración contratante quien modifica el contrato.

En ambos casos, la consecuencia es el restablecimiento de la ecuación económico-financiera del contrato.

Sin perjuicio de ello, considero que el artículo 19 tiene un valor sistemático importante para el debate sobre la imprevisión. Demuestra que el legislador chileno no es ajeno a la idea de que determinados acontecimientos sobrevinientes pueden justificar la revisión del régimen económico de un contrato. Lo que ocurre es que ha optado por reconocer esa posibilidad únicamente en ámbitos especiales, mediante reglas precisas y requisitos estrictos, en lugar de establecer una cláusula general aplicable a todos los contratos.

7.- Mirando el desarrollo reciente de la doctrina y la jurisprudencia, y la situación actual del país, ¿cree que el reconocimiento de la imprevisión en Chile es una cuestión de tiempo, o estima que nuestro sistema jurídico continuará con su mirada tradicional al principio de la fuerza obligatoria del contrato?

Considero que el reconocimiento del instituto en Chile es más una cuestión de tiempo que de conveniencia asentada. La evolución del Derecho comparado muestra una tendencia clara hacia la incorporación de mecanismos de adaptación contractual por razones de equilibrio prestacional, sin que ello haya significado abandonar la preeminencia del texto contractual. Diversos Instrumentos de armonización comprueban que la contratación moderna busca compatibilizar la fuerza obligatoria con la buena fe, la equidad y el equilibrio contractual. Así, se desprende de los artículos 6.2.1 y siguientes de los Principios de UNIDROIT, del artículo 6:111 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, y del artículo 84 de los Principios Latinoamericanos de Derecho de Contratos. Lo mismo se induce de la revisión de legislación extranjera, como el § 313 del BGB alemán o el artículo 1195 del Code, por nombrar algunos.

No obstante, en el caso chileno considero poco probable que este cambio provenga por un influjo jurisprudencial. Los fallos de la Corte Suprema me emplazan a sostener aquello. Quizá, habría que dotar de mayor contenido dogmático el principio de buena fe a través de subcriterios que interactúen de forma precisa con los problemas económico-contractuales, y, de tal manera, desde la academia generar influjos sustantivos para medir y resolver los problemas de proporcionalidad prestacional. Lo cierto es, que la elasticidad de la buena fe no ha sido suficiente.