Juan Andrés Orrego: «Soy un firme partidario de la recodificación y de la modernización, aunque mesurada, del Código de Bello»

Por Felipe Hidalgo Luppichini

La rápida evolución de la sociedad y el avance de las nuevas tecnologías han abierto nuevas preguntas para el Derecho Civil. Instituciones tradicionales como el acto jurídico, la propiedad, la responsabilidad civil, la familia y los contratos enfrentan hoy escenarios distintos a aquellos que inspiraron originalmente al Código de Bello.

En Chile, la discusión sobre la modernización del Derecho Civil no solo involucra reformas legislativas, sino también el modo en que la jurisprudencia interpreta las instituciones clásicas frente a problemas actuales. A ello se suma la progresiva digitalización del conocimiento jurídico, que ha transformado la forma en que estudiantes, abogados y jueces acceden a materiales de estudio y reflexión doctrinaria.

Para abordar estos temas, conversamos con Juan Andrés Orrego Acuña, abogado, académico de Derecho Civil y autor de uno de los portales jurídicos más consultados por estudiantes y profesionales del país. A partir de su experiencia docente y de difusión jurídica, el profesor analiza los desafíos actuales de la disciplina y el perfil que deberá desarrollar el civilista de la próxima década.

La democratización del Derecho Civil

1. Profesor, muchos estudiantes de Derecho en Chile han estudiado alguna vez con sus apuntes. ¿En qué momento tomó conciencia de que su trabajo digital había pasado a ser una herramienta formativa masiva?

La página web con mis materiales de Derecho civil se inició en el año 2010. A los pocos años pudimos notar que era ampliamente consultada. Pienso que por el año 2015 ya pude constatar que se había transformado en un medio digital conocido y consultado por un número significativo de estudiantes de carreras de Derecho de diversas Facultades y por abogados a lo largo de todo el país e incluso del extranjero. En las estadísticas, se observa que de manera reiterada acceden a la página usuarios extranjeros, especialmente de Hispanoamérica, hecho que se explica por el carácter universal que tiene el Derecho civil, a diferencia de las restantes ramas del Derecho. A modo ejemplar, hace algunos años, me contactaron estudiantes de una universidad ecuatoriana (cuyo Código Civil es idéntico al chileno, pues Ecuador adoptó el Código de Bello) y me pidieron una charla, que pude concretar on line con más de cien personas conectadas. Hoy en día, estamos cerca de completar dos millones de visitas. Este guarismo creo que demuestra, elocuentemente, lo que afirmamos y me llena de satisfacción, al constatar que hemos contribuido en la difusión y estudio del Derecho civil.

2. Su portal ha permitido que miles de estudiantes accedan gratuitamente a materiales de Derecho Civil. ¿Qué impacto cree que ha tenido esta apertura del conocimiento jurídico en la formación de nuevas generaciones de abogados?

Para mi resulta muy satisfactorio que la página web haya permitido que cualquiera persona interesada pueda profundizar en las diversas materias en las que se divide el Derecho civil y sin tener que pagar por ello. Creo que mientras más libertad exista para acceder al conocimiento jurídico, aumenta la probabilidad de formar mejores abogados. Los apuntes disponibles en la página (que en verdad exceden en mucho en profundidad y extensión a lo que podríamos entender tradicionalmente por este tipo de materiales de apoyo), son el fruto de un trabajo de 35 años, que inicié en el año 1990. He tratado de mantenerlos actualizados y en muchos de sus contenidos he ampliado significativamente su desarrollo. Considerando el alto costo que tienen los libros jurídicos, he tratado, a través de la página, creo que, con cierto éxito, difundir el Derecho civil con la mayor amplitud posible. Permanentemente así me lo señalan estudiantes y colegas que han recurrido a mis materiales.

Modernización del Código Civil e instituciones tensionadas

3. A casi 170 años de la promulgación del Código de Bello, y considerando la velocidad de los cambios sociales, ¿cuáles son, a su juicio, las instituciones civiles que hoy se encuentran más tensionadas o que exigen una modernización legislativa urgente?

En efecto, debemos tener presente que nuestro Código Civil ya cumplió 169 años de vigencia. Es plausible sostener que debe hacerse una revisión integral del mismo. Pienso que, si don Andrés Bello “reviviera”, nos recriminaría por no haber modernizado su obra. Pero esto no quiere decir que sea necesario crear un nuevo Derecho civil. En realidad, el núcleo esencial del Derecho civil sigue siendo aquél que se forjó a lo largo de mil años, desde la Ley de las Doce Tablas hasta el Corpus Iuris Civilis. En esa época y gracias al genio práctico de los juristas romanos se perfilaron las grandes instituciones. Pero es indudable que debemos avanzar en ciertas reformas. Desde ya, en materia de Obligaciones, una institución como el riesgo del cuerpo cierto debiera ser revisada y otra, como es la teoría de la imprevisión, debiera admitirse. En materia de contratos, la lesión también debiera admitirse con amplitud, en su formulación subjetiva-objetiva (y no sólo objetiva) y para toda clase de contratos onerosos conmutativos, como por lo demás pretendía don Andrés Bello. Otras figuras requieren un tratamiento más exhaustivo, como ocurre con el contrato de promesa. La institución del precario, que ha generado criterios tan dispares en la jurisprudencia, también debiera ser regulada con mayor detalle.

En materia de protección del derecho de propiedad, parece indispensable resolver ciertos nudos, especialmente cuando se trata de la acción reivindicatoria interpuesta por el dueño de un inmueble. También considero necesario resolver de una vez la discusión acerca del momento preciso en que se produce la interrupción civil de la prescripción. De igual manera, creo necesario discutir si debe mantenerse la institución sucesoria de la cuarta de mejoras. Su eliminación o restricción sólo para ciertos casos (presencia de hijos con graves discapacidades, por ejemplo), permitiría incentivar que se otorguen más testamentos y de esta forma dar un mayor reconocimiento a la libertad de las personas para disponer de sus bienes después de su fallecimiento. Precisar que el legatario de un inmueble puede pedir que éste se inscriba con el solo mérito del testamento y acreditando el pago del impuesto respectivo, sin necesidad de una escritura de “pago del legado”. En fin, sólo son algunos ejemplos.

A su vez, también debiera revisarse el trámite de la insinuación para donar, que desincentiva las enajenaciones a título gratuito. En cambio, las materias propias del Derecho de Familia y del Derecho Sucesorio han experimentado reformas profundas y sus normas responden de mejor manera a la realidad de nuestra época. Aclaro además que la revisión general del Código supone frenar la indeseable descodificación, que avanza y hace perder relevancia al Código Civil. Por el contrario, pienso que materias reguladas hoy en leyes especiales, como por ejemplo la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo de unión civil, la adopción, la Ley de Abandono de Familia y pago de pensiones alimenticias, el derecho real de conservación, el “leasing”, las leyes especiales de arrendamiento o la Ley del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, por citar algunos ejemplos, debieran insertarse en el Código Civil. A propósito de la última, debiera también avanzarse en la instauración de un folio real. En mi opinión la descodificación no sólo complejiza el accionar de los operadores jurídicos, sino que, también, torna aún más ilusorio lo proclamado en el artículo 7 del Código Civil, en cuanto se supone que la ley, una vez publicada, es conocida por todos. Soy un firme partidario de la recodificación y de la modernización, aunque mesurada, del Código de Bello.

4. En Derecho de Familia se han producido reformas importantes durante las últimas décadas. ¿Cree que la legislación civil chilena ha logrado adaptarse adecuadamente a las nuevas formas de convivencia, filiación y organización familiar?

Efectivamente, como lo decíamos, la parte del Derecho civil que ha experimentado reformas más profundas es la que corresponde al Derecho de Familia. Es explicable, si consideramos que la sociedad actual presenta características muy distintas a la que existía hace un siglo y medio. En general, opino que las modificaciones han sido positivas, aunque algunas de ellas han posibilitado -a mi juicio en contra del tenor y espíritu de la ley- que algunos jueces de familia sostengan que un niño o una niña pueda tener más de dos progenitores, lo que resulta aberrante. Con todo, subsisten algunas instituciones que deben modernizarse. Pienso en la sociedad conyugal. Si bien creo que es el régimen que protege de mejor manera a la familia y a la mujer, resulta necesario modernizarla, entre otras razones, porque nada justifica que en nuestros días ella no administre sus bienes propios. Los proyectos de reforma en esta materia no arriban a puerto, a pesar de que llevan discutiéndose por 15 años en el Congreso. Es de esperar que próximamente tengamos aprobada una buena reforma en esta materia.

5. El derecho de propiedad sigue siendo uno de los pilares del Derecho Civil, pero hoy enfrenta tensiones prácticas vinculadas a ocupaciones irregulares, conflictos habitacionales y mecanismos de restitución. ¿Cómo observa el equilibrio entre protección del dominio, función social y realidad social?

Este es otro gran tema que requiere de una revisión profunda. Tengo la impresión de que las normas constitucionales acerca del derecho de propiedad se debilitan en algún grado al compararlas con las normas del Código Civil, demasiado escuetas. Las ocupaciones ilegales han aumentado y los procedimientos para recuperar la posesión material resultan engorrosos y en algunos casos infructuosos. Los diversos criterios jurisprudenciales que se observan a propósito de la acción de protección tampoco ayudan a mejorar la certeza jurídica en la materia. Lo mismo ocurre con las soluciones judiciales tan variadas a propósito de la acción de precario o de comodato precario. Pienso que también es necesario “sincerar” las cosas incorporando en el Código Civil las normas relativas al saneamiento de la pequeña propiedad raíz, que operan desde 1939 (para predios rústicos) y 1979 (para toda clase de predios), en forma paralela al sistema de la propiedad y de la posesión inscrita del Código Civil.

**6.**En responsabilidad civil extracontractual, la prueba suele ser una de las principales dificultades para las víctimas. ¿Es partidario de una mayor flexibilidad probatoria, como ocurre con la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, o estima que debe preservarse el rigor tradicional del sistema civil?

En esta materia, creo que el sistema vigente funciona razonablemente bien. Es cierto que, en principio, la carga de la prueba recae en la víctima, pero no es menos cierto que el sistema de presunciones consagrado en el Código Civil introduce un equilibrio en favor del demandante. Otro tanto ocurre con algunos casos de responsabilidad objetiva, o por el riesgo creado, en los que podría pensarse en adicionar ciertas hipótesis. Con todo, el sistema de responsabilidad subjetiva debe seguir siendo el fundamental en la materia. En esta materia, una reforma positiva podría ser la de aclarar que, en los casos de terceros civilmente responsables, nos encontramos ante obligaciones concurrentes o in solidum. Algunas sentencias así lo han declarado, pero todavía no hay uniformidad al respecto.

Derecho Civil, tecnología y jurisprudencia

7. La contratación digital, la inteligencia artificial y los sistemas automatizados de decisión plantean nuevos desafíos para la teoría del acto jurídico. ¿Cómo debiera repensarse la voluntad, el consentimiento y la responsabilidad en estos entornos?

Efectivamente, en nuestros días parte importante de los contratos de compraventa de bienes muebles, los celebramos por internet. Los tribunales y los autores ya se han pronunciado acerca de casos en los que el oferente incurre en errores al ofrecer un producto o servicio por un monto a veces ínfimo. Está el fenómeno de los Smart contract. La posibilidad de firmar ciertos contratos mediante firma electrónica avanzada. La circunstancia de que la petición para inscribir una escritura pública de compraventa sea realizada a través de un correo electrónico y que ahora sea el respectivo notario público quien, por regla general, pueda llevar a cabo dicha gestión, etc. Estas y otras materias exigen también modificar algunas de las normas del Código Civil relativas a la voluntad. En este sentido, las disposiciones del Código de Comercio que regulan la formación del consentimiento parecen francamente anacrónicas. Debieran modificarse y además incorporarse en el Código Civil, dado su carácter de Derecho general y común que detenta el Código sustantivo.

8. Cuando el legislador no actualiza ciertas materias civiles, muchas veces la jurisprudencia termina ocupando ese espacio. ¿Dónde debiera estar el límite entre interpretación judicial, evolución del Derecho Civil y seguridad jurídica?

Efectivamente, es natural que los jueces suplan los vacíos o resuelvan los puntos contradictorios que presentan las leyes mediante la integración e interpretación de las normas. Se ha dicho que el precepto legal no es más que “un enunciado normativo” y que la norma es la que crea el intérprete -el juez- al aplicar dicho enunciado al caso concreto. Es decir, la norma no preexiste a la interpretación, sino que es el resultado de ésta. También se ha dicho que “la ley es lo que los jueces dicen que es”. Ha quedado en el pasado el apotegma que proclamaba, en la época de la codificación, que “el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley” (Montesquieu). Todo esto no representa, usualmente, mayores problemas, pues nuestros jueces son, en su gran mayoría, versados en la ciencia jurídica y criteriosos al momento de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento. Sin embargo, en algunos casos sí puede generar soluciones muy discutibles y producir con ello incertidumbre, afectando el fin esencial de la seguridad jurídica y con ello también la paz social y la justicia. En este sentido, nuestro legislador suele ser muy lento en reaccionar y perfeccionar aquellos textos legales que a todas luces son confusos, contradictorios o que exhiben vacíos, originándose tendencias jurisprudenciales contradictorias.

Formación jurídica y perfil del abogado del futuro

9. Finalmente, pensando en las nuevas generaciones de abogados que hoy se forman en las aulas y también mediante recursos digitales, ¿cuál es la habilidad analítica o práctica fundamental que debe desarrollar el civilista de la próxima década para destacar en un mercado profesional altamente competitivo?

Nuestra época se caracteriza por su complejidad, fruto de la enorme cantidad de normas (constitucionales, legales, reglamentarias) y de procedimientos que los abogados deben dominar o al menos conocer de manera general. Mi impresión es que el rigor en la formación ha decaído. Desde ya, considero desafortunado el cambio del régimen de estudio, de un sistema anual a uno semestral. Creo que el régimen anual permitía revisar más contenidos y de manera más profunda, y daba a los alumnos la oportunidad de madurar de mejor forma los conocimientos. Tampoco comparto la tendencia de reemplazar el examen de grado tradicional por fórmulas de menor exigencia académica.

El estudio que se hace para el examen de grado es esencial como un período que permite observar en su conjunto las instituciones y apreciar de mejor forma las relaciones entre ellas. Menos de acuerdo estoy, por cierto, con aquellos que han deslizado que la carrera de Derecho debiera acortarse. En otro orden de ideas, la formación ética no debe descuidarse. No sólo debemos formar abogados que entiendan, conozcan y apliquen el Derecho, sino también abogados que actúen con rectitud en la defensa de los intereses de sus clientes. Finalmente, bienvenidos los recursos digitales, que permiten acceder rápidamente al conocimiento jurídico acumulado a lo largo de los siglos. Pero al hacerlo, debemos cuidar la ética profesional, especialmente cuando se recurre a la inteligencia artificial. Sin duda ésta es útil, pero el abogado que recurra a ella debe extremar el cuidado en la verificación posterior de los datos que le entrega este recurso tecnológico.