Confianza legítima y contratas: una discusión pendiente que exige reforma estructural

En columna publicada en su sitio con fecha 07 de enero, Héctor Sebastián Díaz O’kuinghttons, expone sobre “La exclusiva confianza y el régimen de la función pública. Apuntes a propósito de la mal llamada “ley de amarre”, luego de que el debate por el reajuste del sector público reabriera la discusión estructural sobre el régimen de la función pública, la estabilidad de los funcionarios a contrata y los límites jurídicos del recambio administrativo.

Sobre el referido artículo me permito señalar algunas cuestiones, que estimo, apuntan al reforzar el debate sobre esta importante materia.

Primero, la ley N°19.882, que regula una nueva política de personal para los funcionarios públicos, tenía como objetivo la profesionalización de la función pública, el perfeccionamiento de la política de remuneraciones y el establecimiento de una nueva institucionalidad mediante la creación de la Dirección Nacional del Servicio Civil. Esta ley estableció que los cargos de jefes de departamento y de los niveles jerárquicos equivalentes serían de carrera y se proveerían por concurso cerrado en el que participarían funcionarios de planta y a contrata de todos los ministerios o servicios regidos por el Estatuto Administrativo y que los cargos de primer y segundo nivel jerárquico seguirían siendo de confianza del ejecutivo, pero su nombramiento estaría sujeto a la selección de alguno de los candidatos presentados por el Consejo de Alta Dirección Pública (CADP) a la autoridad facultada para el nombramiento, lo que ha promovido prácticas beneficiosas en la gestión pública, como una mayor transparencia, igualdad de condiciones y reglas claras en los sistemas de selección, aumento de la concursabilidad en la administración, rendición de cuentas y atracción de talento. Esta ley supuso un cambio de paradigma en la gestión pública al limitar la designación bajo la fórmula de exclusiva confianza de los directivos públicos a uno en que se prioriza la profesionalización, perfiles de cargo, convenios de desempeño y rendición de cuentas.

La normativa que regula la contratación de personal en la administración pública reconoce los siguientes tipos de cargo, personal de planta, que corresponde a aquellos asignados por ley de manera permanente a cada institución y respecto de los cuales se aplica en plenitud las normas de la carrera funcionaria, ya que gozan de estabilidad en el empleo, esto es, sólo pueden ser removidos por las causales señaladas en el artículo 146 del Estatuto Administrativo. El personal de exclusiva confianza, que pueden ser libremente designado y removido en su cargo por el Presidente de la República o la autoridad facultada para disponer el nombramiento. La Constitución Política de la República define un reducido grupo de cargos sujetos a este régimen (artículo 32 Nº 9, Nº 10, y Nº 12) y encarga a la ley definir el resto, por tanto, como señala el autor de la columna que vengo en comentar, su designación emana de un acto administrativo discrecional; constituyen un régimen estatutario excepcional y de interpretación administrativa restrictiva; no pueden ser titulares de confianza legítima en el ejercicio de sus funciones; rige el principio de estricta reserva legal tanto para su nombramiento como remoción; y, por último, la petición de renuncia es la forma administrativa de proceder a la separación del funcionario de exclusiva confianza, la cual también es altamente discrecional, radicando como principal fundamento la pérdida de la misma confianza que motivó su designación.

Luego, encontramos a los funcionarios de Alta Dirección Pública, que están sujetos para su designación a los mecanismos de la Ley Nº 19.882, de 2003, de manera que deben ser elegidos de las ternas o quinas elaboradas en virtud de tales mecanismos, pero pueden ser libremente removidos, pagándoseles una indemnización, si corresponde. Por último, hablando estrictamente de funcionarios, encontramos al personal a contrata, que desempeñan labores permanentes mediante su adscripción a cargos de carácter transitorio, que se consultan en la dotación de una institución, duran en su cargo hasta el 31 de diciembre de cada año, pero pueden cesar antes si el acto de contratación: i) establece una fecha anterior, o ii) señala que este vínculo puede terminar si los servicios dejan de ser necesarios.

Así, al plantear si efectivamente la ley de reajuste supone o no un amarre, es pertinente formular algunas precisiones.

• La regulación del empleo público encuentra su origen en el artículo 38 de la CPR, norma que reenvía su concreción a ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y a la normativa estatutaria.

• Como normas de derecho público, su aplicación es de derecho estricto.

• En este orden, es importante reconocer que el principio de confianza legítima NO tiene consagración normativa en nuestro ordenamiento jurídico y se trata de una construcción derivada de pronunciamientos administrativos de la Contraloría General de la República que, sin perjuicio de su eventual valor hermenéutico, no puede ser invocada en sede judicial como reglas decisorias litis para crear derechos subjetivos que el legislador no ha previsto expresamente . La aplicación de este principio implicaría una alteración sustancial del sistema de carrera funcionaria diseñado por el legislador, el cual diferencia nítidamente entre la estabilidad propia de los empleados de planta y la temporalidad inherente a los funcionarios a contrata. Aceptar que las meras renovaciones sucesivas puedan generar derechos de permanencia equivaldría a desnaturalizar la institución jurídica de la contrata, transformándola de facto en un nombramiento de planta sin cumplir los requisitos legales correspondientes, lo que vulneraría gravemente los principios de mérito, transparencia e igualdad que informan el acceso a la función pública, y, por cierto, el de legalidad al que están obligados todos los órganos públicos (fallo Tercera Sala de la Corte Suprema, de 07 de octubre de 2025, en causa rol N°28.295- 2025).

• Que, a pesar de este fallo, notablemente ajustado a derecho , en forma posterior la Corte Suprema si ha reconocido la aplicación del principio de confianza legítima, lo que no hace, sino, llenar de dudas la resolución de esta problemática, que debe ser abordada con una reforma integral al estatuto administrativo.

Pero, ¿cuál era el panorama en esta materia al 11 de marzo de 2022?

En dictamen Nº E156769 de 17 de noviembre de 2021, CGR imponía fuertes limitaciones al ejercicio de la potestad de autoridades de poner término anticipado a las contratas, en lo pertinente se señalaba que:

• Reconoce el principio de confianza legítima al reiterar jurisprudencia que venía consolidando desde el año 2016 en el sentido de que la recontratación reiterada de los funcionarios afectados, tornó en permanente y constante la mantención del vínculo de los mismos, lo que determinó, en definitiva, que se incurriera en una práctica administrativa que generó para los recurrentes una legítima expectativa que les indujo razonablemente a confiar en la repetición de tal actuación.

• Que, el término anticipado de una designación a contrata dispuesta con la fórmula «mientras sean necesarios sus servicios», debe materializarse por un acto administrativo fundado , correspondiendo, por tanto, que la autoridad que lo dicta exprese los motivos -esto es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión-, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, sin que sea suficiente la simple referencia formal, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión.

• Que, lo anterior no afecta las facultades que tienen las autoridades competentes en torno a las contratas -u otras figuras de designación semejantes-, en particular, en cuanto a la atribución de decidir su no renovación o el término anticipado de aquellas en que rija la cláusula antes referida u otra similar, de conformidad con las disposiciones legales respectivas, lo que ha sido consignado de manera expresa por la jurisprudencia vigente sobre la materia, según aparece de los dictámenes Nos 12.421, 28.530 y 33.999, todos de 2017, de este origen. El mismo razonamiento es aplicable a las renovaciones dispuestas en términos diferentes, por ejemplo, rebajando el grado asimilado de la contrata o reduciendo las horas asignadas en la designación anterior.

• Que, de forma alguna puede entenderse que se limitan las potestades que tienen las superioridades para incorporar al organismo funcionarios a contrata -o bajo otra figura de designación semejante-, determinar su grado remuneratorio y, en general, ejercer todas las facultades que les otorga el ordenamiento jurídico respecto del personal de su dependencia.

• Que, este criterio, no resulta aplicable respecto de los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefes de servicios. En efecto, atendida la naturaleza de confianza que existe entre esas autoridades y quienes desarrollan las labores comentadas, estos servidores no se encuentran beneficiados con la confianza legítima, salvo que acrediten haber sido objeto de dos renovaciones anuales de sus contratas en otra dependencia de la misma institución, antes de desempeñarse en gabinete.

Lo importante, para CGR, a fin de alegar el principio de confianza legítima es que si de manera constante y reiterada un organismo de la Administración del Estado haya requerido los servicios personales de un funcionario a través de designaciones a contrata, lo que hace suponer que, salvo que medie una razón plausible, la última designación a contrata que el interesado sirvió será renovada, ya sea solo por una contrata anual o por varias parciales que abarquen toda la anualidad siguiente, en el mismo grado y estamento de asimilación.

Así, los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo en condiciones diversas en los términos antes precisados, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta»; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión «por no ser necesarios sus servicios» u otras análogas y tampoco basta la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, toda vez que ello no permite conocer, de su sola lectura, cuál fue su raciocinio para arribar a tal decisión (aplica dictámenes N°s 23.518, de 2016, y 9.317 y 11.316, ambos de 2017).

De lo hasta acá dicho y de la lectura del proyecto de ley de reajuste, mensaje N°275-373 de 05 de enero de 2026, boletín N°18036-05, este no contiene norma alguna que contravenga estos principios ya asentados en nuestro ordenamiento jurídico, ya que propone que la no renovación de una contrata o su renovación en condiciones distintas debe formalizarse mediante un acto administrativo que exprese los fundamentos de hechos y de derecho que informan la decisión, sustentado en criterios objetivos y suficientemente acreditados, excluyendo expresamente de su aplicación a suplencias o reemplazos y al personal de asesoría directa de gabinete, atendida la naturaleza de confianza propia de dichas funciones.

La materia que podría estar sujeta a discusión es la incorporación de una norma que exige la notificación íntegra y oportuna del acto, contempla la remisión a la Contraloría para su registro, y reconoce, para quienes cuenten con al menos dos años de servicios continuos a contrata, la posibilidad de reclamar por vicios de legalidad conforme a los artículos 160 de la ley N° 18.834 y 156 de la ley N° 18.883, precisando que la Contraloría General de abstenerse reclamaciones, si el interesado ha interpuesto acciones jurisdiccionales en virtud de los mismos hechos.

Por qué es materia a discutir, porque este proyecto “se la juega” por reconocer el principio de confianza legítima, solo a partir de la segunda renovación (conforme primer criterio sustentado el año 2016 por Contraloría General de la República) en un escenario donde se ha venido estableciendo un “piso mínimo” de 5 años para su alegación.

Lo cierto es que alcanzar consenso en estas materias contribuiría a dar certeza jurídica y estabilidad laboral a un número considerable de funcionarios públicos, reduciría las arbitrariedades en la toma de decisiones de órganos públicos y, por cierto, reduciría la litigiosidad tanto en sede administrativa como judicial que se ha venido dando desde hace ya más de 10 años.

Pero, lo más importante, a mi juicio (y así lo he señalado en anteriores columnas publicadas por este medio) estamos ante una oportunidad histórica de emprender una profunda modificación al estatuto público, en materia de empleo, calificaciones, responsabilidad administrativa (haciendo más exigentes las normas de probidad), concursabilidad, rol de las asociaciones de funcionarios en materia de calificaciones, etc., momento histórico que espero no se desperdicie en post de discusiones políticas de corto aliento. (Santiago, 12 de enero de 2026)