Hernán Osorio Opazo: “Responsabilidad por daños en la construcción, ¿un régimen bajo sospecha constitucional?»

Por Cristian González Gómez, Universidad Santo Tomás

El régimen de responsabilidad por daños en la construcción constituye una de las transformaciones más profundas —y menos discutidas— del derecho privado chileno de las últimas décadas. Bajo la promesa de corregir la asimetría entre adquirientes y propietarios primeros vendedores, el legislador optó por un modelo excepcional de responsabilidad que prescinde de la culpa, desplaza el riesgo del resultado dañoso y redefine los límites tradicionales del derecho de propiedad y de la responsabilidad civil.

Este diseño normativo, introducido por las Leyes N° 19.472 y N° 20.016 e incorporado en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ha sido progresivamente consolidado por la jurisprudencia como un régimen objetivo, aplicable incluso en ausencia de infracción normativa o conducta reprochable. Sin embargo, su compatibilidad con garantías constitucionales básicas —como la igual protección de la ley, el debido proceso y el contenido esencial del derecho de propiedad— sigue siendo objeto de un debate que el sistema jurídico ha tendido a postergar.

La invocación de la función social de la propiedad, la apelación a la desigualdad estructural entre las partes y la expansión de estándares de protección al adquiriente han operado, en la práctica, como justificaciones casi automáticas de un régimen que impone cargas particularmente intensas sobre un actor específico del mercado inmobiliario. Ello ha dado lugar a crecientes cuestionamientos, tanto en sede judicial como legislativa, sobre si este modelo responde a un equilibrio constitucional legítimo o si, por el contrario, encubre una forma de responsabilidad cuasi sancionatoria sin las garantías correspondientes.

En este contexto, la entrevista que sigue a Hernán Osorio Opazo, docente de la Universidad Santo Tomás y Magíster en Derecho de la Empresa de la Universidad Católica de Temuco, busca interpelar críticamente los fundamentos constitucionales, la coherencia sistémica y las proyecciones futuras del régimen de responsabilidad por daños en la construcción, tensionando abiertamente la relación entre protección del adquiriente, derecho de propiedad, libertad económica y rol regulador del Estado, en un momento en que el debate sobre desregulación y desarrollo del sector vuelve a instalarse en la agenda pública.

1. El régimen de responsabilidad por daños en la construcción, introducido por las Leyes N° 19.472 y N° 20.016, supuso una ruptura deliberada con los principios clásicos de la responsabilidad civil. ¿Estamos ante un sistema excepcional justificado constitucionalmente, o frente a una política legislativa que, bajo el discurso de la protección del adquiriente, sacrificó garantías básicas del propietario primer vendedor?

Esta clase de responsabilidad civil se creó a partir de un intenso debate respecto a la protección de la calidad de las viviendas a principios de los años noventa. Es consecuencia de este fenómeno que ha tenido cada vez más fuerza que dice relación con una socialización del derecho, se ha tendido a legislar sobre una protección social al individuo en múltiples aspectos frente a libertades económicas de los agentes privados que participan en las relaciones jurídicas diarias. Este sistema de responsabilidad se basa en un riesgo creado e inherente a la actividad constructiva que por su complejidad conlleva un cuidado mayor en su ejecución. Ahora bien, ya la doctrina como Enrique Barros ha estimado que la responsabilidad del primer propietario es estricta calificada dada por los vicios que dieron origen al daño y probados estos es indiferente cómo ha surgido.

Sobre si ha sacrificado garantías básicas del propietario primer vendedor, en un cierto modo si, sobre ser el sujeto por excelencia de reparar todo daño causado y no tener que demostrar su culpabilidad sea dolosa o culposa. Ahora bien, este sistema no es absoluto, ya que la víctima del daño debe probar el mismo, y además el propietario primer vendedor puede repetir del daño con terceros involucrados en este, y por último, sobre el consumidor inmobiliario que ha ido en aumento no se realiza un tratamiento legal muy estricto, solo se acota a aspectos procesales de daños de gran envergadura en un mismo edificio con un mismo permiso de edificación.

Por lo anterior, estimo que claramente existe una limitación al ejercicio de los derechos del propietario primer vendedor, pero no es una limitante absoluta que lo inhiba de su goce efectivo, ya que puede desarrollar sus actividades en múltiples ámbitos a pesar de ello, al contrario, debo señalar que este sistema de responsabilidad cumple con lo exigido, el problema recae en estrictas regulaciones que el legislador ha tendido a efectuar sobre este sector de suma importancia en la economía nacional y una equivocada idea de que mientras más regula al mercado inmobiliario más protegidas y beneficiadas son las personas. Finalmente, los defectos de los daños en la construcción dicen relación con aspectos de fiscalización, prevención y prueba del daño, ello más que endurecer un castigo a los agentes privados.

2. La calificación de este régimen como responsabilidad objetiva ha sido asumida casi sin resistencia crítica. ¿Existe realmente un fundamento constitucional explícito que autorice prescindir de toda consideración sobre culpa, o estamos ante una construcción jurisprudencial que ha naturalizado una forma de responsabilidad sin imputación personal?

En tal caso no existe un fundamento constitucional explicito que permita este tipo de responsabilidad, pero tampoco existe una prohibición de tal, por lo que su mera existencia legal es conforme a la Carta Magna. No olvidemos que existen otro tipo de responsabilidades objetivas en otros cuerpos legales y en el Código Civil de 1855 por ejemplo, todo esto basado en casos de un riesgo creado y las consecuencias que implica el mismo.

Del artículo 18 inciso primero de la Ley General de Urbanismo y Construcciones se hace responsable al propietario primer vendedor de reparar todo daño, por lo que del texto legal expreso ya deja notar este carácter objetivo, pero aspectos probatorios del mismo siguen recayendo en la víctima del daño. Ante esto la jurisprudencia ha confirmado este carácter objetivo, sea rechazando como acogiendo la acción; la doctrina por su lado también ha desarrollado este régimen como objetivo. No olvidar nuevamente que nuestra legislación consagra diversos tipos de responsabilidades de este tipo y son plenamente vigentes en la actualidad.

3. La asimetría entre adquiriente y propietario primer vendedor se invoca como argumento central para legitimar este sistema. ¿Puede la desigualdad fáctica justificar, desde una perspectiva constitucional, un trato normativo que instala una presunción estructural de responsabilidad contra un actor económico específico?

Esta asimetría entre ambos sujetos siempre ha estado, un sujeto cuenta con poder económico, técnico y jurídico superior al otro, en cierto modo este ha sido uno los motivos que llevó al legislador a crear este modelo de responsabilidad y establecer limites al propietario primer vendedor como su disolución en otras empresas por ejemplo una vez entregada la unidad construida y el propio carácter objetivo de la responsabilidad.

Esta desigualdad fáctica existe y como mencioné previamente, este sistema es plenamente constitucional, ahora bien sobre legislar hacia presunciones estructurales de responsabilidad más estrictas que las vigentes hoy en día, estimo que no es la solución adecuada y dicho carácter asimétrico no lo justifica tampoco. Si bien las normas se encargan de sancionar a un sujeto en especifico por causar daño a otro, no se debe olvidar que este como la víctima del mismo cuentan con las mismas garantías constitucionales que se reconocen, es decir, el mero hecho de crear un tipo de responsabilidad que proteja a la víctima frente al poder del propietario primer vendedor no significa en ningún momento un abandono o anulación de los derechos y libertades de este, al contrario, sigue gozando de tales.

Lo anterior pone de relieve esta aspiración legal de reparar todo daño causado, pero este debe respetar las libertades de todos los sujetos involucrados, a pesar de sus limitaciones. En este punto traigo a colación el artículo 19 numeral 26 de la Constitución Política que establece una limitación al legislador sobre no conculcar la esencia de un derecho fundamental, así como impedir su libre ejercicio respecto al tratamiento que se hace, en este caso en materia de responsabilidades civiles.

4. La función social del derecho de propiedad ha sido utilizada como pilar justificante de este régimen. ¿No se ha llevado esta noción a un punto tal que termina por vaciar el contenido esencial del derecho de propiedad, transformando al propietario primer vendedor en un asegurador forzoso de toda falla constructiva?

No lo creo, pues como expliqué en la respuesta anterior este modelo de responsabilidad no es absoluto y no en todo juicio el propietario primer vendedor está obligado a responder del daño, ya que todo depende de la prueba que incorpore la víctima en la etapa respectiva del proceso. El derecho de propiedad sigue ejerciéndose a pesar de estas limitaciones que no vulneran en demasía, no obstante, debo señalar que fijar otras regulaciones o sanciones civiles a este agente de la construcción, si afectaría sus derechos de manera mayor y ya habría un conflicto constitucional con la garantía fundamental que prohíbe establecer cargas que impidan su libre ejercicio en esencia.

Sobre el argumento de la función social de la propiedad, esta tiene reconocimiento en el artículo 19 numeral 24 de la Constitución Política, y es una limitante al mismo derecho que la ley efectúa, y que explica el origen de estas responsabilidades enfocadas en la protección social de la persona más que en las libertades económicas de otros sujetos, empero, no olvidar que la misma Constitución permite esta intervención del Estado para asegurar un bienestar del individuo, pero con pleno respeto a las garantías constitucionales y en entre tales, el derecho de propiedad, libertad económica o la no discriminación en materia económica.

El propietario primer vendedor no se vuelve un asegurador forzoso en la práctica, este en el proceso siempre goza del derecho a probar que no existe tal daño y que ha cumplido con los estándares constructivos. La situación se torna un poco más estricta en casos que involucren al consumidor inmobiliario y en donde intervenga el SERNAC, pero aún estos casos la prueba del daño es esencial, sin esta no se debe indemnizar nada, he ahí el matiz que genera probabilidades equivalentes de que las acciones sean acogidas como rechazadas.

5. El artículo 19 N° 3 de la Constitución consagra la igual protección de la ley y el debido proceso. ¿Es compatible con esa garantía un sistema que, en la práctica, desplaza la carga del riesgo y del resultado dañoso al propietario primer vendedor, incluso en ausencia de culpa o infracción normativa?

Si bien esta responsabilidad es especial y prescinde de imputación personal al actor del daño, no creo que en definitiva vulnere este derecho fundamental, ya que esta protección igualitaria que hace la ley no es absoluta y admite matices, ello en base a regímenes de responsabilidad objetivos que existen en otras materias como en la laboral con los accidentes del trabajo, o en el uso de energía nuclear y sus daños. Tales modelos de responsabilidad existen y son plenamente constitucionales, si la ley fijase presunciones legales de responsabilidad, plazos de garantía y altas sanciones, a todas luces se vulneraria esta garantía constitucional.

Sobre el debido proceso, no se transgrede en demasía, ya que el propietario primer vendedor en la práctica tiene el derecho a contradecir las pretensiones del demandante, probar que respetó todos los parámetros en la calidad de la construcción, además, como señalé con anterioridad, el onus probandi le corresponde a la víctima del daño, por lo que una eventual acción por esta responsabilidad cuenta con todas las posibilidades de ser tanto acogida como rechazada, aún la legislación no profundiza este régimen y lo convierte en un absoluto que imposibilite al propietario primer vendedor el ejercicio de sus derechos.

6. Los requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conocidos por el Tribunal Constitucional, como el Rol N° 14.647-2023, han puesto estas tensiones sobre la mesa. ¿Ha enfrentado el Tribunal estas objeciones de fondo, o más bien ha optado por validar el régimen sin un examen exhaustivo de su compatibilidad con las garantías constitucionales involucradas?

Existen casos de requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de este régimen ante el Tribunal Constitucional, ello es prueba de que este modelo no ha sido aceptado de forma universal y admite cuestionamientos, estos de forma principal por parte de empresas inmobiliarias que actúan como el propietario primer vendedor en tal régimen de reparación de daños. En la práctica estos requerimientos han aludido a una vulneración de la igualdad ante la ley, debido proceso o de la reserva legal de los derechos, no obstante en casos como el señalado Rol N° 14.647-2023 se ha optado por rechazar los requerimientos al estimar que son plenamente constitucionales.

Lo anterior ha tenido como fundamento que la esencia del régimen de responsabilidad en cuestión goza de dar una especial protección al derecho a la vivienda, al ser un bien de primera necesidad en el entretejido social y escaso, lo que lleva a elevar tal a rango de bien jurídico, es decir, la protección a la calidad de la vivienda es la matriz de este tipo de responsabilidad. En este caso se alude al ya mencionado riesgo de la actividad que obliga a su agente a ser más cuidadoso en su ejecución, y en caso de causar daño a otro, ser obligado a una reparación integral del mismo, los que se elevan a ser socialmente necesarios de proteger, como es la vivienda. Al igual que demás creaciones legales de daños es una técnica legislativa de este fenómeno que me he referido anteriormente, la socialización del derecho.

7. Las propuestas legislativas para endurecer aún más este sistema, incorporando presunciones legales de culpabilidad, ¿no evidencian una deriva hacia un modelo de responsabilidad cuasi sancionatoria sin las garantías propias del derecho penal o del derecho administrativo sancionador?

En tal caso estimo que el llevar a que por medio de la ley se establezca una presunción de culpabilidad es una infracción a las garantías que la Constitución reconoce. Claramente se vulnera el principio de igualdad ante la ley, presunción de inocencia, la igual repartición de las cargas públicas inclusive, etc. Si lo llevamos al ámbito sancionador en que se traen a colación los principios garantistas del derecho penal como la mencionada presunción de inocencia o un debido proceso, estos son transgredidos a todas luces.

Si optamos por permitir esta presunción legal de culpabilidad se profundiza la responsabilidad por un riesgo inherente creado y se amplía su carácter ya objetivo, por lo que bastaría solo probar esta vulneración a la ley para indemnizar. Ya hace bastante tiempo existen proyectos de ley como el Boletín N° 7562-14 de la Cámara de Diputados, que si bien no fue aprobado en su oportunidad, pone de manifiesta esta intención de legislar con mayor dureza frente al propietario primer vendedor.

He de señalar que esta presunción de culpabilidad ya cuenta con una norma vigente en materia ambiental en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente en su artículo 52 en que se presume legalmente la responsabilidad del autor del daño ambiental si infringe normativa de calidad ambiental, planes de prevención o descontaminación, etc. Ello pone de relieve que garantías constitucionales no están siendo respetadas del todo frente a la yuxtaposición de bienes jurídicos superiores como la protección del medioambiente y en el caso que nos atañe, la protección a la calidad de la vivienda y en consecuencia al derecho a la vivienda.

No se puede negar que este derecho cuenta con reconocimiento en tratados internacionales que forman parte del derecho nacional, pero estimo pertinente que la solución idónea está en mantener el régimen actual, realizar ciertos ajustes en aspectos procedimentales, pero el fin último que es reparar el daño, se debe hacer un mayor esfuerzo en su prevención a través de una fiscalización eficaz y optar por métodos alternativos a un juicio para agilizar las indemnizaciones respectivas.

8. El derecho comparado, particularmente el modelo español, incorpora seguros obligatorios y extensos plazos de garantía. ¿No implicaría su trasplante acrítico al ordenamiento chileno un sacrificio desproporcionado de la libertad económica y del derecho a desarrollar actividades empresariales, especialmente en un mercado inmobiliario ya fuertemente regulado?

Si el legislador chileno por seguir el camino del modelo español e incorporar tales disposiciones a la Ley General de Urbanismo y Construcciones o a normas similares en la materia, provocaría un desincentivo a la actividad de la construcción en Chile al establecer regulaciones más estrictas en materia de daños, ello sumado a las ya existentes en otros cuerpos legales.

Para referirnos al modelo español, se debe señalar que este hace un tratamiento en la materia por medio de la Ley de Ordenación de la Edificación del año 1999, esta normativa cuenta con los señalados seguros obligatorios y plazos extensos de prescripción en la acción indemnizatoria. Sobre los seguros, crea tales dependiendo del tipo de daño de gran magnitud o menor, en el primer caso se establecen seguros obligatorios en una especie de garantía; por otro lado, sobre los plazos de prescripción establece lapsos de 10 años, 5 años y 1 año frente a un defecto grave hasta el menos grave, y un plazo de garantía de 2 años para accionar frente a la ocurrencia del daño.

Algunos pueden argumentar que España al igual que Chile son países de la OCDE, por lo que seguir el camino del legislador español debiera ser el camino correcto, no obstante, estimo que no, pues a pesar de que Chile es parte de la OCDE, no debemos olvidar que todavía es una economía en vías de desarrollo a diferencia de España, y en nuestro país ya la Ley General de Urbanismo y Construcciones hace un tratamiento de la construcción de manera estricta sobre las responsabilidades, aunque es cierto que no del todo sobre el procedimiento judicial y un reconocimiento mayor al consumidor inmobiliario.

Así las cosas, establecer dichos parámetros españoles profundizarían esta tendencia del legislador e incidiría en el desarrollo económico del país, esto para nada implica no hacerse cargo de las responsabilidades civiles por daños que se causen, los cuales ya la ley los regula de una forma adecuada, la problemática es otra y apunta hacia este mencionado rol fiscalizador del Estado en la ejecución de los proyectos.

9. Finalmente, frente a una agenda política que propone desregular la actividad de la construcción, ¿no revela este régimen una contradicción estructural del modelo chileno: exigir estándares cuasi absolutos de responsabilidad mientras se invoca simultáneamente la libertad económica y el desarrollo del sector como objetivos prioritarios del Estado?

Tal disyuntiva siempre ha existido y se discute no tan solo en esta área, sino que en otras como la laboral, tributaria, ambiental, penal económico, etc. Estas temáticas están en constante conflicto al interior de la agenda política, hay quienes abogan por el libre mercado con una baja regulación y activa participación de los agentes privados en la economía, y frente a ellos están los que propugnan corregir las inequidades del mercado, tender a regularlo más y centrarse en la protección social de la persona. Si bien la Constitución Política consagra libertades económicas, el legislador ha tendido a establecer una regulación de estas en aspectos sociales, ejemplo de ello es la propia responsabilidad por daños en la construcción.

Ahora bien, frente a una agenta política que propone desregular este sector que ya cuenta con bastantes regulaciones, estimo pertinente que es suficiente con el régimen de daños actual, podrían hacerse ciertos ajustes en aspectos procedimentales como mediación previa y obligatoria. El problema de fondo que es la calidad de las viviendas en nuestro país no va en establecer un sistema estricto de daños, va en el rol que cumple el Estado en la fiscalización del cumplimiento de la ley urbanística, es decir, el papel que juegan órganos como la Dirección de Obras Municipales en la ejecución de un proyecto respectivo, los denominados “hitos” y el estado de la unidad final de la construcción.

Si una vivienda presenta defectos estructurales o de terminación, quiere decir que el órgano público no veló por su labor en fiscalizar que dicha unidad hubiese cumplido con los estándares que el ordenamiento jurídico establece. Finalmente, he de mencionar que en Chile el sector de la construcción es uno de los más importantes en la economía y en la generación de empleos, por lo que establecer demasiadas regulaciones urbanísticas y civiles, además de las ya existentes en otras materias como el plano medioambiental y laborales que han aumentado drásticamente, y en cierto modo pone trabas al pleno desarrollo económico, aquello desincentivaría su ejecución y afectaría en profundidad.

Un país que deja de construir es un país destinado al fracaso económico, por tanto, sí se deben establecer las condiciones para el desarrollo de la construcción en ejercicio de las garantías constitucionales económicas, pero por supuesto no se debe permitir que se vulnere un principio matriz del derecho, que es el no hacer daño a otro, por lo que la ley establece un mecanismo como el existente en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, suficiente a mi juicio, empero, la gran tarea para evitar los daños es la labor fiscalizadora de los órganos competentes del Estado y en casos en que si se produzca este, promover vías como la mediación para resolver el conflicto e indemnizar en forma rápida y celera a la víctima respectiva, sin que importe un sacrificio mayor a los intereses jurídicos de todos los sujetos involucrados.

Para finalizar, espero que al interior del debate público sobre una eventual desregulación de la actividad constructiva, se opte por poner esfuerzos en esta área de fiscalización y de prevención de daños, sin tener que recurrir a un endurecimiento de la responsabilidad vigente en la norma.