Dr. José Ignacio Núñez Leiva: «La Ley Zamudio no debe dejarse morir en la ineficacia”

Por Elke von Loebenstein, Subdirectora Diario Constitucional

A más de una década de la entrada en vigencia de la Ley N°20.609, conocida como Ley Zamudio, el debate sobre su eficacia vuelve a ocupar un lugar relevante en la agenda pública y legislativa. La norma fue concebida como un mecanismo judicial para enfrentar actos de discriminación arbitraria, pero su aplicación práctica ha sido objeto de críticas por su bajo uso, sus exigencias probatorias y su carácter principalmente reactivo.

La discusión se ha intensificado a propósito de la tramitación del proyecto que busca modificar y fortalecer la ley, incorporando nuevas herramientas institucionales, preventivas y reparatorias. La reforma, sin embargo, ha enfrentado obstáculos políticos y jurídicos, lo que ha mantenido abierta la pregunta sobre si Chile cuenta hoy con un sistema realmente eficaz para prevenir, sancionar y reparar la discriminación.

El debate no solo involucra a personas LGBTIQ+, sino también a mujeres, personas mayores, personas con discapacidad, migrantes, pueblos originarios, niños, niñas y adolescentes, y otros grupos históricamente expuestos a tratos diferenciados injustificados. Al mismo tiempo, plantea tensiones relevantes entre igualdad, libertad de expresión, autonomía privada, libertad religiosa, educación, trabajo y acceso a bienes y servicios.

Sobre estos temas conversamos con José Ignacio Núñez Leiva, abogado, LLM en Derecho Público, Máster (DEA) en Filosofía del Derecho y PhD, docente investigador de la Universidad Autónoma de Chile en donde se desempeña como profesor de Derecho Constitucional e Introducción al Derecho e imparte clases en los programas de Magíster en Derecho Público y en Justicia Constitucional y Derechos Humanos, además de ser docente del Doctorado en Derecho de la Universidad de Castilla La Mancha (España), quien ha reflexionado académica y públicamente sobre la Ley Zamudio, sus déficits normativos, sus problemas de aplicación judicial y los desafíos constitucionales que plantea una reforma al sistema chileno antidiscriminación.

1. A más de una década de su entrada en vigencia, ¿cuál es su balance general de la Ley Zamudio? ¿Ha cumplido el objetivo de ofrecer una herramienta eficaz frente a la discriminación arbitraria o sigue siendo una ley más simbólica que práctica?

La impresión de diversos actores y la academia que la han observado – y que comparto plenamente – es que esta ley, si bien cumple un importante rol en el sistema jurídico y la sociedad, ha tenido una escasa aplicación en la práctica. Esto se evidencia principalmente en la denominada Acción de No Discriminación que contempla la ley, que ha sido interpuesta en un número reducido de casos y en dichas oportunidades son muy pocas las sentencias condenatorias.

Es muy importante qué – cuando existen prácticas culturalmente normalizadas, romantizadas y, a veces, hasta festinadas, en donde parece natural agredir a otras personas por sus condiciones, características u opciones personales o el humor circula en torno a la denostación de lo divergente – las sociedades den pasos civilizatorios y acuerden u objetiven mediante normas que conductas no son tolerables.

Esto último no es de ninguna manera imponer ideologías, agendas u opiniones. Aunque suela decirse algo distinto, no toda opinión es valiosa ni amerita protección o inmunidad. Lo inviolable es que todas las personas tengan el derecho a expresar sus ideas, pero ello no obliga al resto a valorarlas, ni menos a tener que tolerar los contenidos vejatorios de discursos agraviantes o soportar conductas inspiradas en ellos.

Que todas las personas tenemos dignidad, algo afirmado en el artículo primero de la Constitución, no es algo que pueda ser abandonado al juicio o capricho de cada uno. Lo mismo ocurre con el hecho de que todas las personas somo titulares de los Derechos Fundamentales que nos otorga la Carta Fundamental. Por eso es necesario que contemos con una norma como esta y que, ante las dificultades que se han visto en su aplicación no se la deje morir en la ineficacia, sino que se perfeccione para que cumpla adecuadamente su propósito.

2. Uno de los principales cuestionamientos es que la ley opera principalmente después de ocurrido el acto discriminatorio. ¿Cree que el gran déficit de la Ley Zamudio está en su carácter reactivo y en la falta de una institucionalidad pública preventiva contra la discriminación?

El nombre que la norma le da a la acción que crea – a la posibilidad de demandar en tribunales – es Acción de No Discriminación y el nombre oficial de la ley 20.609 es “Establece medidas en contra de la discriminación”, lo que induce a pensar que se trata de un cuerpo normativo que le da un tratamiento integral al fenómeno y que comprendería acciones preventivas, formación ciudadana, instituciones especializadas que fomenten su cumplimiento entre otros elementos. Sin embargo – como usted bien dice – únicamente establece reacciones en contra de actos que impliquen discriminación que pueden consistir en dejarlo sin efecto, imponer una multa o agravar la responsabilidad penal en el caso de delitos.

Con todo, el artículo 1 de la Ley también establece que los órganos de la Administración del Estado, dentro de sus competencias, deben elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona el goce de sus Derechos Fundamentales sin discriminaciones arbitrarias. Ahí hay un sustento normativo para generar prácticas preventivas que, tal vez, podría ser mejor aprovechado.

3. En la práctica judicial, muchas acciones enfrentan dificultades probatorias. ¿El estándar de prueba exigido a las víctimas de discriminación es demasiado alto? ¿Sería conveniente incorporar reglas especiales sobre carga dinámica de la prueba o indicios de discriminación?

Este es un punto central para perfeccionar la norma. Los actos discriminatorios no suelen hacerse con publicidad, frente a testigos ni constan necesariamente por escrito. Tampoco las personas que sufren discriminación andan en su día a día acompañadas de un ministro de fe.

Hace unos días, una persona extranjera me comentó que al acercarse a solicitar atención médica en un centro de salud privado (con varias sucursales en el país), y en el cual iba a pagar en forma particular el precio de su consulta, le solicitaron cierta documentación para atenderla, requisito que luego fue olvidado al mencionar que su nacionalidad es argentina. El diálogo únicamente presenciado por ella y quien la atendió. ¿Le sirve realmente a esa persona la regla actual de la carga probatoria?

La regla tradicional establecida en el Código Civil tiene su justificación en relaciones de otra naturaleza, principalmente patrimoniales, y en donde se parte de la base de la igualdad de armas para la defensa de los intereses de las partes. Por eso ya en materia de Tutela Laboral se aplica la denominada prueba indiciaria, que es exactamente lo mismo que se propone extender para la Acción de No Discriminación en el proyecto de reforma que se tramita en el Congreso. Lamentablemente durante el debate en la Cámara en 2024 se afirmó erradamente que atentaba contra la presunción de inocencia y que era inconstitucional. Insisto, lo que se proponía era lo mismo a lo que ya existe en materia laboral y sin objeciones de tal índole.

4. La reforma a la Ley Zamudio ha tenido una tramitación compleja y permanece como una deuda pendiente. ¿Cuáles son, a su juicio, los cambios indispensables que debería contener una reforma seria: institucionalidad, reparación, prevención, medidas educativas, sanciones o nuevas categorías protegidas?

Esta es una pregunta fundamental. Para que una reforma sea útil y no meramente simbólica, debe abordar los obstáculos reales que hoy impiden que la justicia llegue a las personas discriminadas

A mi juicio, una modificación robusta debe centrarse en cuatro objetivos que el proyecto actual —lamentablemente estancado— busca abordar:

Primero: un régimen de prueba más justo (como la prueba indiciaria). Como ya dijimos, actualmente probar un acto de discriminación es casi imposible en ciertos casos porque estos hechos no suelen quedar registrados en escrituras públicas, más bien ocurren «entre gallos y medianoche». Esto no significa culpar a alguien sin pruebas, sino que, si la víctima aporta indicios razonables de discriminación, la otra parte debe justificar la legitimidad de su conducta.

Segundo: extender la legitimación activa para interponer la acción de no discriminación. Hoy, muchas víctimas no denuncian por miedo, falta de recursos o por encontrarse frente a grandes empresas o instituciones. Sería muy útil que terceros interesados puedan interponer la acción en favor del afectado, tal como hoy acontece con el recurso de protección.

Tercero: suprimir los incentivos disuasivos como la multa al litigante que pierde la acción. Basta, para el caso, mantener la regla general de condena en costas.

Y cuarto: permitir que la sentencia que declare la arbitrariedad de la discriminación no solamente condene al pago de una multa, sino que a una reparación (no necesariamente patrimonial) a las víctimas.

5. Algunos sectores han planteado reparos constitucionales a ciertas modificaciones propuestas, invocando igualdad ante la ley, presunción de inocencia, libertad de expresión, libertad religiosa o patria potestad. ¿Cómo debiera equilibrarse la protección contra la discriminación con otros derechos fundamentales que también pueden verse involucrados?

Así es, esas fueron algunas de las afirmaciones más reiteradas durante la discusión en la Cámara de Diputados y Diputadas para rechazar la discusión en general del proyecto de reforma.

Lo cierto es que ningún derecho fundamental es absoluto o ilimitado ni puede ejercerse en alguna forma que afecte derechos de terceros.

La libertad de expresión, por expresa disposición de la Constitución se ejerce sin censura, pero sin perjuicio de responder por los delitos o abusos que la ley califique como tales.

La libertad religiosa consiste en la facultad de profesar sin interferencias una fe. No se ve cómo de ella pueda derivarse comportamientos que lesionen a terceros. Manifestar mis creencias de ninguna forma puede ser una excusa para derogar a mi antojo el Estado de Derecho.

La patria potestad, por su parte, no es un derecho fundamental, sino una facultad meramente legal y que se refiere a asuntos completamente distintos. El artículo 243 del Código Civil la define como: “el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”.

Finalmente, cabe mencionar que la Corte Suprema efectuó su informe respecto de este proyecto de ley y no efectuó ningún reparo de constitucionalidad.

6. La Ley Zamudio contempla una acción judicial, pero no siempre permite una reparación integral del daño sufrido. ¿Debe fortalecerse el componente indemnizatorio y reparatorio de la ley, o el foco principal debiera estar en medidas correctivas, disculpas públicas, garantías de no repetición y cambios institucionales?

Además de los 4 ejes ya señalados y complementando el cuarto, me parece que la mera declaración del acto como discriminatorio y la existencia de una multa no son suficientes. Algo similar puede obtenerse por la vía de la Ley del Consumidor, tal como aconteció con el caso de la actual Senadora Camila Flores con una tienda.

Una acción específica con un procedimiento para acreditar la ocurrencia de actos discriminatorios se queda trunca si no hay reparación. Y en este ámbito, creo que la reparación no debe ser necesariamente pecuniaria. Tal vez, actos reparatorios o de desagravio, como los que se aplican en virtud de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos también podrían ser una buena alternativa.

7. La discriminación hoy se expresa en ámbitos muy diversos: empleo, educación, salud, consumo, redes sociales, servicios privados y trato estatal. ¿La actual ley tiene herramientas suficientes para enfrentar estas nuevas formas de discriminación o se requiere una legislación más moderna, con enfoque colectivo y no solo individual?

Creo que justamente este factor que usted indica, es lo que hace imperioso ampliar la legitimación activa de la acción a terceros interesados, es decir, que otra persona distinta a la víctima pueda iniciar el juicio, puesto que es de interés público y no individual que no exista discriminación. Y acá añado un dato, esta ley – cuando se ha aplicado – ha beneficiado desde personas que han sido discriminadas por líneas aéreas que no les permiten viajar acompañadas por su perro de apoyo emocional hasta a personas con discapacidad a las que el transporte público les pone trabas para abordarlo.

8. En un contexto político polarizado, la discusión sobre igualdad y no discriminación suele quedar atrapada en debates ideológicos. ¿Qué riesgos ve en postergar indefinidamente la reforma a la Ley Zamudio?

El riesgo a mi juicio es muy alto. Como ya sostuve en una de las respuestas anteriores, no reaccionar en contra de patrones culturales que ven en la violencia hacia lo diferente algo normal es renunciar a ser una sociedad más civilizada.

9. ¿Cuál o cuáles han sido los casos recientes de discriminación que más le han llamado la atención, ya sea por su impacto público, por la respuesta judicial o porque muestran las limitaciones actuales de la Ley Zamudio?

Me ha llamado desoladoramente la atención el resurgimiento de diferentes formas de machismos, racismos, homofobias, discursos de odio, entre otras conductas, con total liviandad, sensación de inmunidad e impunidad. Creo que postergar la discusión sobre el perfeccionamiento de una ley que sanciona la discriminación estimula estos comportamientos.