Bryan Precht: «La restitución anticipada puede convertirse en un mecanismo injusto si no se refuerzan las salvaguardas procesales»

Por Ruth Alarcón Padilla, Universidad Católica Silva Henríquez

La restitución anticipada de inmuebles en juicios de arrendamiento, regulada por la Ley N° 21.461 —popularmente conocida como “devuélveme mi casa”—, ha abierto un intenso debate jurídico respecto de sus efectos sobre el debido proceso y los derechos del arrendatario.

Para analizar los alcances y tensiones que plantea esta figura, conversamos con el abogado Bryan Precht, académico de la Universidad Autónoma, quien entrega una mirada crítica y especializada sobre los riesgos y desafíos que implica esta medida cautelar innovativa en el actual contexto procesal.

1. ¿Hasta qué punto considera usted que la restitución anticipada puede configurarse como una ejecución material previa al fallo, afectando el derecho a defensa del arrendatario?

Efectivamente la restitución anticipada del bien arrendado se configura como una ejecución material previa a la sentencia, lo que plantea riesgos de afectar el derecho de defensa del demandado si su aplicación no se interpreta de manera armónica con esta garantía constitucional básica.

La Ley Nº 21.461, conocida como “ley devuélveme mi casa”, incorporó en el artículo 8º de la Ley 18.101, el numeral 7 bis, en virtud del cual se faculta al actor a solicitar al juez, como “medida precautoria”, la restitución anticipada del inmueble arrendado y el lanzamiento del arrendatario demandado, con el auxilio de la fuerza pública de ser necesario.

Ahora bien, esta medida no puede decretarse de oficio, sino que debe ser solicitada expresamente por el actor y discutida en la audiencia de contestación, conciliación y prueba porque el juez debe considerar “el mérito de lo obrado en la audiencia”. Además, se debe considerar, especialmente, la actitud procesal del demandado (rebeldía, allanamiento u oposición). Bajo este prisma, en ningún caso podría decretarse la restitución anticipada como medida prejudicial o como petición accesoria en la demanda, principalmente como una forma de asegurarle al demandado su derecho a ser oído sobre la medida en la audiencia de estilo.

Además, la demanda principal debe contener, como pretensión de fondo, la terminación del contrato de arrendamiento y la restitución del inmueble arrendado por haberse destruido parcialmente o haber quedado inutilizado por acción u omisión del arrendatario, por lo cual se excluye, cualquier otro tipo de pretensión del actor como la terminación por el no pago de renta. La importancia de esta exigencia radica en la necesidad de demostrar la existencia de un peligro de aumento daño del bien arrendado, o lo que en doctrina se conoce como *“periculum in damni”,*presupuesto característico de las medidas innovativas anticipatorias, como lo es la medida de restitución anticipada del inmueble arrendado. Por lo tanto, en ausencia de un riesgo acreditado y atribuible al arrendatario, el juez debe denegar la restitución anticipada, pues el despojo de la tenencia sin convicción suficiente sobre la existencia del peligro supondría una afectación injustificada de los derechos del demandado.

2. ¿Cree que el estándar actual de “presunción grave” del derecho del arrendador es suficiente para legitimar una medida que altera la tenencia del arrendatario antes de la sentencia?

La norma exige que el solicitante acredite la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama a través de antecedentes acompañados en la demanda o en la audiencia, requisito que en doctrina se conoce como fummus boni iuris o “humo de buen derecho”. Sin embargo, considerando que la restitución anticipada altera el status quo y produce una injerencia significativa en la esfera de libertad del arrendatario demandado, el estándar probatorio para acreditar la verosimilitud del derecho invocado debería ser más riguroso que el exigido para las medidas precautorias conservativas.

Ahora bien, el riesgo interpretativo de la ley radica en asimilar esta medida innovativa con efectos anticipatorios con una cautela conservativa, al exigir solo una “presunción grave” similar al de la prohibición de celebrar actos o contratos o el secuestro de la cosa, por ejemplo. No obstante, al tratarse de una medida anticipatoria que ordena la restitución forzosa del inmueble arrendado antes de la sentencia, es dable concluir entonces que no se puede exigir el mismo estándar probatorio para conseguir su concesión, sino que debe ser más exigente que las requeridas para las medidas conservativas, pues se anticipa, al menos parcialmente, el objeto de la pretensión principal. De lo contrario, se corre el riesgo de mermar el derecho de defensa del arrendatario y comprometer el principio de proporcionalidad que debe regir toda medida cautelar.

3. Desde el prisma del debido proceso, ¿cómo interpreta la facultad del juez para decretar el lanzamiento sin que se agoten todas las instancias de contradicción?

La restitución anticipada con lanzamiento, incluso con fuerza pública, no es incompatible per se con el debido proceso. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que la facultad judicial de decretar medidas cautelares de plano frente a riesgos inminentes no vulnera el derecho de defensa, siempre que exista la posibilidad de contradicción posterior mediante recursos.

En el caso de la medida de restitución anticipada, el arrendatario demandado siempre tendrá la posibilidad de contradecir porque, según se deduce de la norma, la oportunidad procesal para decretar esta medida es durante la audiencia de estilo, es decir, habiéndose ya notificado al demandado de la demanda principal en su contra. Incluso, esta afirmación es posible sustentarla también en el carácter incidental de la medida, donde el numeral 8) del art. 8º dispone que: “Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta”. En definitiva, la estructura procesal prevista por la ley permite resguardar la bilateralidad de la audiencia, aunque con un margen estrecho y condicionado.

4. ¿Qué salvaguardas procesales deberían reforzarse para que esta medida no se transforme en un mecanismo abusivo en perjuicio del arrendatario vulnerable?

El primer resguardo necesario es elevar el estándar probatorio, exigiendo acreditar un periculum in damni efectivo, es decir, un peligro real de aumento de daño imputable al arrendatario. En segundo término, la medida debe tramitarse incidentalmente, otorgando al demandado la posibilidad de evacuar traslado, formular oposición y acompañar antecedentes.

Otro aspecto crucial es el régimen recursivo. En la Ley Nº 18.101 el recurso de apelación se encuentra limitado solo en contra de la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. En consecuencia, la resolución que se pronuncia sobre la medida de restitución y lanzamiento anticipado es inapelable. Esto contrasta con lo dispuesto en el art. 67 Nº 2 de la Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia, que sí admite apelación contra resoluciones que se pronuncien sobre medidas cautelares. Esta asimetría debilita las salvaguardas del arrendatario.

Por lo tanto, sería deseable habilitar expresamente un recurso de apelación respecto de esta medida, en atención a su carácter intrusivo y a los efectos irreversibles que puede ocasionar.

5. ¿Considera que la caución que debe rendir el arrendador compensa el riesgo de afectar el derecho del arrendatario a un proceso justo?

La norma señala que: “Cuando lo estime necesario para acceder a la restitución anticipada del bien arrendado, el juez podrá exigir caución al demandante con cargo a la cual se indemnizará al arrendatario demandado de los perjuicios sufridos con el lanzamiento, si es que la sentencia definitiva del juicio no lo condenare a su restitución”. De esta forma, como herramienta procesal que equilibra la pretensión verosímil del actor y los posibles daños que puede sufrir el demandado frente a una medida de restitución injusta, el juez puede exigir al solicitante rendir caución suficiente para indemnizar al demandado cuya demanda de restitución en su contra es rechazada en la sentencia definitiva y sufre los perjuicios de la medida de restitución anticipada.

Sin embargo, se trata de un requisito de admisibilidad meramente facultativo del juez. Idealmente, la caución en este caso debió considerarse como un requisito obligatorio por tratarse de una medida cautelar innovativa con efectos anticipatorios dentro del contexto de un proceso judicial de índole netamente patrimonial. Generalmente, el legislador exime al actor de rendir caución cuando se trata de medidas cautelares que protegen intereses extrapatrimoniales o intereses colectivos como por ejemplo, en materia de familia o en materia de protección de los consumidores. Pero en este caso, no logro encontrar razones que justifiquen el hecho que un juez exima al actor de rendir caución cuando la discusión de fondo es netamente patrimonial. Lo único que se podría exigir al juez es fundamentar su decisión de eximir al actor.

Por tanto, si el juez que conoce de la causa decide eximir al actor de rendir caución, luego decreta la medida ordenándole al arrendatario la restitución anticipada del inmueble y el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública, y finalmente, en la sentencia definitiva rechaza la demanda de terminación de contrato, cabe la pregunta: ¿cómo revertir o indemnizar los efectos dañosos de la medida de restitución anticipada que sufre el arrendatario demandado cuya demanda principal en su contra fue rechazada en la sentencia de mérito?

Paradójicamente se produce una situación en la cual el demandante satisfizo su pretensión (la restitución del inmueble arrendado y el lanzamiento) aun cuando su demanda fue rechazada. Y lo mejor para él: sin tener que rendir caución.

Bajo mi criterio, la exigencia de caución, entonces, debiese exigirse a todo evento, atendida la irreversibilidad de la medida una vez decretada para asegurarle a las partes un proceso racional y justo.

6. ¿Cómo conciliar el principio de celeridad procesal, que persigue esta ley, con el respeto irrestricto a las garantías del debido proceso?

En efecto debe existir un equilibrio. La celeridad procesal no puede concebirse como un valor absoluto, sino como un principio instrumental destinado a que los procesos alcancen su finalidad con el menor desgaste posible. Sin embargo, cuando se trata de medidas cautelares innovativas con efectos anticipatorios, como lo es la restitución anticipada del inmueble arrendado, la búsqueda de rapidez debe ser ponderada con la exigencia de salvaguardar el derecho de defensa, la bilateralidad de la audiencia y la motivación suficiente de las resoluciones judiciales. La experiencia comparada demuestra que los sistemas procesales más eficientes no sacrifican las garantías, sino que establecen mecanismos que aseguran simultáneamente rapidez y corrección en la decisión. En consecuencia, la clave está en reforzar las salvaguardas procesales, como la exigencia de caución, un estándar probatorio más riguroso y la posibilidad de revisión de la medida, de manera que la celeridad no se convierta en un atajo que termine afectando la justicia del proceso.

7. En su opinión, ¿esta medida responde a una tendencia más amplia hacia la “eficacia” en detrimento de la “garantía”, o cree que aún hay espacio para equilibrar ambos valores?

Creo que esta medida es una expresión concreta de una tendencia legislativa más amplia orientada hacia la eficacia procesal, lo que se ha visto en diversas áreas del derecho chileno. Sin embargo, ello no significa que las garantías procesales estén destinadas a un rol meramente residual. Todavía existe un amplio espacio para buscar equilibrios entre eficacia y garantía, y la doctrina y la jurisprudencia tienen un papel fundamental en dicha tarea. En particular, en la restitución anticipada es posible construir una interpretación armónica de la norma que, al mismo tiempo que da respuesta a la necesidad de resguardar el derecho del arrendador, asegure que el arrendatario no sea despojado de la tenencia sin contar con las oportunidades efectivas de defensa. En definitiva, más que optar entre eficacia o garantía, el desafío es avanzar hacia un modelo procesal que conjugue ambos valores en su justa medida.