Los delitos de odio como límite de la libertad de expresión en Europa, por Xoán Antón Pérez Lema.

La Unión Europea exige desde 2008 a sus Estados Miembros (EM) el castigo de los delitos de odio o de discursos de odio (conocidos en inglés cómo hate speech crímes o bias crímes). Por tanto, desde lo 1 de julio de 2015 el Código Penal español castiga la difusión y promoción públicas, en determinadas circunstancias, de discursos y mensajes gravemente discriminatorios por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, pertenencia de sus miembros la una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual o por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad.

El castigo de estos delitos de emisión y/o difusión pública de discursos de odio muestra problemas de encaje con nuestro sistema de derechos fundamentales, singularmente con la libertad de expresión reconocida en el artículo 20 de la Constitución y en el artículo 10 de la Convención Europea de los Derechos Humanos (CEDH, 1950). Conforme con esta CEDH, que constituye la base común de los sistemas normativos de los 47 Estados del Consejo de Europa (entre ellos los 27 EM de la UE), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), máximo intérprete de la Constitución en el campo de los derechos fundamentales, considera que los casos graves de discursos de odio han ser excluidos del perímetro protegido por la libertad de expresión reconocida en la CEDH, pues que la dignidad de la persona y los derechos fundamentales de los demás constituyen límites a la propia libertad de expresión. Confronta esta consideración comunitarista con la protección, basada en una concepción individualista. que el Tribunal Supremo USA le otorga, al amparo de la First Amendment o primera enmienda constitucional norteamericana, a todo tipo de discursos de odio y agresión que no constituyan una llamada directa, expresa e inmediata a la violencia y que suponga un riesgo actual y no meramente potencial al respecto de la víctima o víctimas de la misma.

La base del castigo de esta clase de delitos de expresión (que solo alcanza a las modalidades graves de los discursos de odio, según el TEDH) es la necesidad de la protección de las minorías, principalmente de los colectivos históricamente discriminados, para intentar prevenir la difusión de graves mensajes de estigmatización y despersonalización para las personas que integran estos colectivos, ya que esta modalidad de juicios de desvalor no se dirige a personas en concreto, sino a características específicas de la misma, comunes a todo el colectivo que se intenta estigmatizar y despersonalizar. En este contexto, el castigo penal de los discursos de odio graves constituye una respuesta proporcionada y eficaz para evitar el daño a la cohesión social que generaría la repetición impune de estas conductas.