La presunción de legalidad en el estado de excepción: límites y garantías. Análisis constitucional de la Ley N° 1740, por José Luis Cusi-Alanoca

Introducción

A propósito de la promulgación de la Ley No. 1740, de 8 de junio de 2026, denominada Ley de “Regulación de Estados de Excepción”, ha generado un intenso debate político en Bolivia. Una de sus disposiciones más discutidas es el artículo 26, que introduce la denominada «presunción de legalidad operativa» respecto de las actuaciones realizadas por miembros de la Policía Boliviana y de las Fuerzas Armadas durante la vigencia del estado de excepción. Algunos analistas y abogados han interpretado esta presunción como una suerte de inmunidad anticipada frente a eventuales excesos. En el centro de esta discusión se encuentra la relación entre las facultades extraordinarias del Estado para preservar el orden público y la vigencia irrenunciable de los derechos fundamentales.

Por ello, es pertinente analizar esta cuestión a partir de la Constitución boliviana y el propio contenido de la Ley N.º 1740. Los artículos 137 al 140 de la Constitución establecen el marco constitucional de esta figura extraordinaria: el artículo 137 dispone que, ante el peligro para la seguridad del Estado, amenaza externa, conmoción interna o desastre natural, la Presidenta o el Presidente podrá declarar el estado de excepción en todo o parte del territorio nacional. No obstante, esta facultad constitucional no supone la suspensión del Estado de Derecho ni suspensión de los límites y vínculos constitucionales que condicionan el ejercicio del poder público. El presente sostiene que la referida presunción –lejos de constituir una cláusula de impunidad– debe ser comprendida como una regla que opera dentro de un sistema normativo integral, compuesto por la Constitución Política del Estado, los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, el Código Penal, Ley Orgánica de la Policía, Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de la Nación y la propia Ley N.º 1740. El análisis desarrollado en la presente pretende, precisamente, evitar la trampa hermenéutica más común al examinar este tipo de normas: el análisis interpretativo aislado y descontextualizado de una disposición normativa, sin atender al sistema del que forma parte.

Precisamente por ello, la Ley No. 1740 establece desde su artículo 2 que su desarrollo normativo se enmarca en la Constitución Política del Estado, los instrumentos internacionales y convenios en derechos humanos ratificados por Bolivia y la norma aplicable. Esta previsión significa que toda actuación estatal durante el estado de excepción continúa sometida al denominado bloque de constitucionalidad, de modo que las facultades extraordinarias no pueden ejercerse al margen de los derechos humanos ni de las garantías constitucionales.

I. El marco constitucional boliviano: el artículo 137 y sus límites

El artículo 137 de la Constitución Política del Estado boliviano faculta a la Presidenta o Presidente para declarar el estado de excepción ante peligro para la seguridad del Estado, amenaza externa, conmoción interna o desastre natural. Pero esta misma disposición constitucional contiene un límite explícito y de notable importancia: la declaratoria del estado de excepción no podrá en ningún caso suspender las garantías de los derechos, ni los derechos fundamentales, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los derechos de las personas privadas de libertad.

Este límite constitucional está lejos de ser una mera declaración de principios. Se trata de una garantía constitucional que integra el umbral del bloque de constitucionalidad reconocido por el artículo 410 de la Constitución boliviana y que, por ello, vincula toda actuación de los miembros militares y policiales a la normativa vigente y los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, incluida la Ley No. 1740. La verdadera cuestión, entonces, no es si la presunción de legalidad del artículo 26 existe –porque ciertamente existe–, sino en establecer si dicha presunción puede coexistir de forma armónica con ese núcleo de derechos y garantías que la propia Constitución ha declarado indisponible.

II. La presunción de legalidad no es inmunidad: principios, límites y derechos vigentes

Al respecto, el artículo 5 de la Ley 1740 incorpora principios que constituyen verdaderos límites materiales al ejercicio de los actos en estados de excepción. El principio de constitucionalidad, convencionalidad y legalidad establece que toda declaratoria, medida, orden, operación o actuación ejecutada durante el estado de excepción debe sujetarse estrictamente a la Constitución, a los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Bolivia y a la normativa aplicable. Por tanto, ninguna orden puede justificarse únicamente en la existencia del estado de excepción, ni generar un ámbito de impunidad para quienes la ejecutan. Su validez y obligatoriedad dependen, en todo caso, de su conformidad con la Constitución, los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Bolivia y la norma jurídica aplicable. A ello se suman los principios de proporcionalidad, necesidad, subsidiariedad, no discriminación y temporalidad. Las medidas extraordinarias deben responder a una necesidad pública extraordinaria; sólo pueden adoptarse cuando los mecanismos ordinarios resulten insuficientes; deben guardar relación con la gravedad de la amenaza enfrentada; no pueden tener efectos discriminatorios; y deben mantenerse únicamente durante el tiempo indispensable para superar las circunstancias excepcionales que motivaron su adopción. Especial relevancia adquieren, además, los principios de gradualidad y uso diferenciado de la fuerza, así como el de buena fe, previstos en los incisos h) e i) del artículo 5. La ley 1740 exige que toda intervención de la fuerza pública priorice la preservación de la vida, la integridad personal y la seguridad de la población, recurriendo a criterios de prevención, contención y reducción progresiva de riesgos. Es en este contexto donde debe interpretarse el principio de presunción de legitimidad, recogido en el artículo 5 inciso f), según el cual refiere que «Se presumen legítimos todos los actos que realice la administración pública entre tanto no sean declarados legalmente contrarios.» Esta disposición no es ninguna novedad absoluta dentro de nuestro ordenamiento jurídico. La llamada “presunción de legitimidad” es una característica tradicional del acto administrativo. ¿Qué significa en la práctica? Pues que las decisiones que toma la administración pública producen efectos desde el mismo momento en que se dictan, y así se mantienen hasta que un juez competente las anule o declare ilegales.

En este sentido, resulta indispensable señalar que el artículo 26 no puede analizarse, interpretarse ni mucho menos razonarse de manera aislada o autónoma respecto del artículo 5 de la misma ley. A esto se suma el principio de buena fe, contenido en el inciso i) del mismo artículo 5, que condiciona expresamente la presunción de legalidad y proporcionalidad de las actuaciones a que estas hayan observado los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, gradualidad y respeto a los derechos fundamentales. Esta disposición resulta determinante: la propia ley establece que la presunción no opera de manera incondicional, sino que está supeditada al cumplimiento de un estándar mínimo de actuación conforme a derecho.

Sin embargo, reconocer la existencia de esta presunción no equivale a afirmar que exista inmunidad o impunidad para quienes actúan durante el estado de excepción. La propia ley contiene elementos que permiten descartar esa interpretación. En primer lugar, porque la presunción opera «entre tanto no sean declarados legalmente contrarios«, lo que presupone la posibilidad de control posterior. En segundo lugar, porque la misma norma exige que toda actuación respete los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. Finalmente, porque la Constitución Política del Estado, los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, el Código Penal, Ley Orgánica de la Policía, Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de la Nación y la propia Ley N. 1740 –obviamente el Decreto Supremo que regule el estado de excepción de forma específica– se mantienen plenamente vigentes y efectivos. Por ello, en la declaración de un estado de excepción no coloca a la MAE ni a los miembros de la policía boliviana y de las fuerzas Armadas al margen del derecho. Por ello, toda actuación estatal sigue sujeta al principio de legalidad y al respeto de los derechos y garantías que el orden constitucional e internacional preserva incluso durante situaciones excepcionales.

Adicionalmente, los artículos 16 y 17 de la Ley N° 1740 reproducen casi textualmente el mandato del artículo 137 constitucional, estableciendo que la declaración del estado de excepciónno podrá en ningún caso suspender garantías de derechos fundamentales, debido proceso, derecho a la información y derechos de las personas privadas de libertad, ni podrá prohibir o restringir las garantías constitucionales y acciones de defensa. Estas disposiciones se encuentran –y deben encontrarse– en armonía con el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que autoriza ciertas restricciones extraordinarias en situaciones excepcionales, pero prohíbe la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos, y exige que las medidas adoptadas sean estrictamente necesarias en una sociedad democrática.

Por ello, afirmar que la presunción de legalidad habilitaría automáticamente –o dispone carta abierta– cualquier actuación policial o militar resulta jurídicamente incorrecto. La existencia de un decreto supremo que declare el estado de excepción tampoco modifica esta conclusión. El decreto constituye el instrumento mediante el cual el Órgano Ejecutivo concreta las medidas específicas frente a una determinada causal –sea conmoción interna, amenaza externa o desastre natural–, pero dichas medidas deben respetar los límites impuestos por la Constitución y la propia ley. Desde esta perspectiva, es razonable sostener que el Decreto Supremo deberá precisar aspectos operativos vinculados a la ejecución del estado de excepción, delimitando territorialmente las medidas, estableciendo su duración e identificando con claridad a las instituciones encargadas de su aplicación, conforme a lo dispuesto por los artículos 8 y 9 de la Ley No. 1740. No obstante, ese desarrollo reglamentario no puede crear excepciones incompatibles con los derechos fundamentales ni introducir autorizaciones que el marco constitucional no contempla.

III. La presunción de legalidad operativa: alcance y límites del artículo 26

La presunción de legalidad, en su origen clásico, parte del postulado de que todo acto emanado por el Estado implica un procedimiento previo, y que sus órganos, salvo error, negligencia o dolo, se apegan a la ley. Sería inconstitucional que la autoridad, cuya actitud debe estar sujeta a la forma autoritativa del derecho, dictara Leyes, Decretos, Resoluciones arbitrarias o basadas en hechos falsos. Como señala Bobbio en su libro “El futuro de la democracia”, el Estado de Derecho tiene como principio inspirador «la subordinación de todo poder al Derecho, desde el nivel más bajo hasta el más alto, mediante el proceso de legitimación de toda acción de gobierno«. Bajo este entendimiento, el artículo 26 de la Ley No. 1740 racionaliza esa presunción de legalidad al contexto del estado de excepción: las actuaciones por los miembros de la Policía boliviana y las Fuerzas Armadas se presumen legales en tanto se ejecuten dentro del umbral constitucional y legal, observando los principios de buena fe, proporcionalidad, necesidad y gradualidad (artículo 5 de la misma ley). Esta presunción es relativa –admite prueba en contrario– y pierde eficacia cuando se acredite una violación a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o el debido proceso. Esta presunción de legalidad, cuando la norma jurídica la establece, no otorga inmunidad a los miembros de la fuerza armada ni a la policía boliviana frente a los tribunales; la consecuencia es práctica, y consiste en que la legalidad de la actuación debe acreditarse. La carga de la prueba sobre la ilegalidad del acto es para quienes la invocan. El estado de excepción no convierte lo anormal en normal: la autoridad sigue obligada a respetar el orden jurídico que debe proteger.

La presunción de legalidad es una garantía otorgada a los actos de la Administración Pública. Significa que, desde su emisión, esos actos se consideran conformes al ordenamiento jurídico. En el contexto del estado de excepción, las actuaciones concretas por los miembros de la Policía boliviana y las Fuerzas Armadas –que no son otra cosa que la manifestación material de un acto administrativo previo– gozan de presunción de legalidad. Esta figura implica que dichas actuaciones se presumen legales y, por tanto, son de cumplimiento obligatorio para el ciudadano mientras no sean declaradas ilegales. No se trata de –y no es– un privilegio arbitrario del Estado, sino de una herramienta que otorga seguridad jurídica y legitimidad a las decisiones públicas, incluso en situaciones de excepción. La presunción no es absoluta: admite ser cuestionada y desvirtuada, pero nunca puede interpretarse como una carta blanca para violar derechos fundamentales.

Después del análisis hecho en líneas arriba, es pertinente examinar cómo la presunción de legalidad del artículo 26 debe interpretarse de manera sistemática, no de forma aislada. La presunción de legalidad solo se justifica cuando se realiza un análisis interpretativo en concordancia con el conjunto del ordenamiento jurídico. Los actos de los miembros de la Policía Boliviana y las Fuerzas Armadas durante el estado de excepción se presumen legales únicamente cuando han sido ejecutadas en conformidad con: primero, la Constitución Política del Estado, particularmente su artículo 137, que establece que la declaratoria de estado de excepción «no podrá en ningún caso suspender las garantías de los derechos, ni los derechos fundamentales, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los derechos de las personas privadas de libertad«, los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, como la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 27 establece que incluso en estados de excepción ciertas garantías judiciales —acceso a justicia, debido proceso, prohibición de tortura— son inderogables, y las garantía de los derechos que establece la ley 1740; segundo, las Leyes Orgánicas de la Policía Boliviana y de las Fuerzas Armadas, que definen específicamente las competencias y atribuciones de cada institución; tercero, el Código Penal Boliviano, que tipifica y sanciona los excesos –homicidio, tortura, violación, a resoluciones contrarias a la constitución y a las leyes, incumplimiento de deberes, etc.– aunque estos se hayan cometido durante la vigencia del estado de excepción; y cuarto, el Decreto Supremo que emita el ejecutivo deberá concretizar estas disposiciones generales al especificar el territorio afectado, las causas que justifican la medida, y las facultades extraordinarias autorizadas en ese caso específico.

Esta interpretación sistemática es esencial: quien interprete el artículo 26 debe hacerlo sistemáticamente conforme el artículo 137 de la Constitución, con los artículos 16 y 17 de la Ley 1740 que garantizan la vigencia de derechos fundamentales y garantías constitucionales, y con los estándares internacionales de derechos humanos. Solo dentro de este razonamiento integral la presunción de legalidad funciona como mecanismo legítimo: se presume que el acto es legal en tanto no se acredite lo contrario mediante una investigación independiente e imparcial. Es decir, cuando el acto de los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía es cuestionable, la presunción de legalidad se desvirtúa en cuanto se demuestre que el acto violó derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o el debido proceso. Por ejemplo, si un miembro de las fuerzas armadas o policía ejecuta una aprehensión a una persona tiene el deber de presumir su inocencia y demostrar –no ella demostrar su inocencia– que participaba en actividades contra legen que justificaban su aprensión: Incluso aquí, la presunción de legalidad (que es iuris tantum) se subordina a la presunción de inocencia. Por otro lado, un miembro de las fuerzas armadas o policía que usa la fuerza debe observar estricta proporcionalidad y necesidad. Por esta razón, la presunción de legalidad no es un cheque en blanco; está supeditada al respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Constitución y los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Bolivia que declaran inderogables, incluso –y especialmente– durante un estado de excepción.

IV. La necesaria generalidad de la ley y la función del decreto supremo

Escuché a legisladores, analistas políticos e incluso al Defensor del Pueblo, Pedro Callisaya, sostener que el artículo 26 es ambiguo e impreciso, cuestionando que, por no ser específico, no define con claridad qué conductas concretas quedan amparadas por la presunción de legalidad. La Defensoría del Pueblo incluso advirtió que esta disposición podría trasladar la carga de la prueba a las posibles víctimas y desalentar las denuncias por vulneraciones a los derechos humanos. Sin embargo, esta crítica desconoce la naturaleza misma de la técnica legislativa, y más aún en materia de estados de excepción. La ley, por su carácter general y estable, no puede –ni debe– prever de forma precisa cada escenario fáctico posible: por ejemplo, que personas –armadas– se infiltren en una manifestación pacífica para cometer delitos, o la necesidad de garantizar que una ambulancia pueda pasar un bloqueo durante el estado de excepción. Al respecto, Guastini en su “Concepciones de las fuentes del derecho” fue claro al referir que la legislación debe consistir exclusivamente en una normación general y abstracta; el legislador debe abstenerse de adoptar preceptos singulares y concretos. La abstracción de la ley garantiza igualdad y seguridad jurídica, estableciendo reglas claras para todos los ciudadanos que se hallen en las circunstancias previstas por la norma. Precisamente por eso, el legislador boliviano no describe casos, sino que fija principios y límites (artículo 5 de la Ley 1740) que operan como guías concretas para cualquier actuación. Lo genérico no es aquí sinónimo de vago, impreciso; es sinónimo de sistemático. La concreción fáctica se remite al decreto supremo que declara el estado de excepción. Como ha señalado la SCP 0926/2013, el Decreto Supremo es una resolución del Órgano Ejecutivo que reglamenta las normas generales previstas por la ley en busca de su efectividad, sin modificar ni desconocer derechos. Dicho de otro modo: la ley no necesita repetir lo que ya está escrito. El Código Penal boliviano ya sanciona el homicidio, etc. La Convención Americana ya protege el derecho a la vida como inderogable. Esas normas ya dicen, con o sin estado de excepción, que matar a un inocente es un delito. El artículo 26 no las suspende ni las contradice.

Es precisamente por ello que el sistema constitucional boliviano prevé, en los artículos 137 a 140 de la Constitución y en el artículo 8 de la Ley No. 1740, que el estado de excepción se declare mediante Decreto Supremo, instrumento normativo que debe contener –conforme al artículo 9 de la ley 1740– la motivación de la declaración, la delimitación territorial, la duración y las facultades extraordinarias conferidas. Es este Decreto el que concretiza, para el caso específico, los términos en que opera la presunción de legalidad, sin que ello implique que la ley misma sea ambigua o constitucionalmente deficiente.

V. Conclusiones

Del análisis sistemático realizado se desprenden las siguientes conclusiones. Primero, el artículo 26 de la Ley N° 1740 no constituye una cláusula de impunidad ni una suspensión encubierta de derechos y garantías constitucionales, en tanto su aplicación se encuentra condicionada por el cumplimiento de los principios establecidos en el artículo 5 de la misma ley y por el respeto irrestricto a los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 16 y 17, en concordancia con el artículo 137 de la Constitución Política del Estado y 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Segundo, la presunción de legalidad operativa debe entenderse como una presunción iuris tantum, que garantiza la legalidad de aquellas actuaciones de los miembros de la Policía boliviana y las Fuerzas Armadas que se encuentren dentro del marco de competencias establecidas en las normas orgánicas de la Policía Boliviana y las Fuerzas Armadas, quedando excluidas de dicha presunción las conductas que excedan dicho marco, las cuales permanecen sujetas a la responsabilidad penal y administrativa que corresponda conforme al Código Penal y la ley 1740 –como su Decreto Supremo–.

Tercero, la generalidad y permanencia del artículo 26 no constituye un defecto técnico, sino una característica propia de la naturaleza legislativa, cuya concreción corresponde al Decreto Supremo de declaratoria del estado de excepción, instrumento que delimita la territorial, temporal y materialmente el alcance de las facultades extraordinarias conferidas.

Finalmente, cabe señalar que la efectividad de la Ley de estados de excepción –por sólido que resulte en su formulación jurídica– dependerá de que el control legislativo (artículo 13), las investigaciones (artículo 15) y la rendición de cuentas (artículo 22) se hagan con seriedad, independencia y rigor. Eso ya no es un problema de la norma, sino de las instituciones y de quienes las operan. Además, existe mecanismos constitucionales –control normativo– para anular disposiciones que contradigan a la Constitución.

Siendo sincero, si un juez no es independiente e imparcial; si el fiscal no investiga; o si la Asamblea Legislativa Plurinacional (Poder Legislativo) no ejerce control, la mejor ley diseñada para Bolivia no sirve para nada. Ese es otro debate, lo reconozco. Por mi parte, el análisis realizado en la presente refleja que la Ley No. 1740 condice con la Constitución boliviana.

José L. Cusi-Alanoca es abogado constitucionalista.