El trabajador como titular de datos: el verdadero desafío de la Ley N° 21.719, por Carlos Bastidas

Cada mañana, en miles de empresas chilenas, un trabajador apoya su dedo sobre un lector biométrico para dejar constancia de su llegada. Ese gesto cotidiano será uno de los primeros en quedar bajo escrutinio cuando, el próximo 1 de diciembre de 2026, entre en plena vigencia la Ley N° 21.719, que reescribe el régimen chileno de protección de datos personales y reforma el envejecido marco de la Ley N° 19.628. Conviene anticipar desde ya la nueva ley no inaugura la protección de los datos del trabajador, sino que activa y endurece deberes que el Derecho del Trabajo ya contemplaba. En tal sentido, el desafío para las empresas, por lo mismo, no consiste en aprender una disciplina nueva sino en asumir las consecuencias de una que llevaban años postergando.

Una protección que no nace con la nueva ley

En efecto, el ordenamiento laboral nunca ha sido indiferente a la intimidad de quien trabaja. En particular, el artículo 5 del Código del Trabajo establece que el ejercicio de las facultades del empleador reconoce como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, de manera especial cuando pudieran afectar su vida privada. A su turno, el artículo 154 ter (ex artículo 154 bis previo a la introducción de la denominada “Ley Karin”) impone al empleador el deber de mantener reserva sobre toda la información y los datos privados del trabajador a que acceda con ocasión de la relación laboral. La doctrina ha leído estas normas como manifestación de los llamados derechos fundamentales inespecíficos, esto es, aquellos que la persona no deja en la puerta al ingresar a la empresa. El profesor José Luis Ugarte ha descrito esa evolución como el tránsito hacia una ciudadanía en la empresa, en la que el poder de dirección abandona su antigua condición de espacio inmune al control constitucional[1]. Pues bien, la Ley N° 21.719 se inscribe en esa tradición y le aporta lo que hasta ahora le faltaba, a saber, una institucionalidad con dientes.

El fin del consentimiento de adhesión

El cambio de mayor relevancia es, con todo, conceptual. Durante años la práctica se contentó con incorporar al contrato una cláusula amplia y genérica por la que el trabajador autorizaba el tratamiento de sus datos para cualquier finalidad. Esa fórmula, que bien podría llamarse consentimiento de adhesión, deja de tener la efectividad que históricamente se le ha pretendido otorgar, puesto que la nueva ley exige que el consentimiento sea libre, específico, inequívoco e informado y, lo que resulta más relevante, desplazando a la fórmula genérica de su antiguo papel protagónico. De tal forma, se advierte que el tratamiento de los datos del trabajador ya no se sostendrá, en lo principal, sobre su autorización genérica y amplia del trabajador, sino sobre las bases de licitud que la anteceden, tales como la propia ejecución del contrato de trabajo y, sobre todo, el cumplimiento de las obligaciones de origen legal que pesan sobre el empleador. El registro de asistencia ilustra bien el punto, pues su fundamento no es la voluntad del trabajador sino en una obligación de origen legal que se encuentra establecida en el artículo 33 del Código del Trabajo. Así, el consentimiento, de este modo, queda reservado para aquello que excede esas finalidades necesarias.

Aquí asoma la primera dificultad, y no es menor. La subordinación que define al contrato de trabajo proyecta una sombra sobre la libertad de ese consentimiento, porque difícilmente puede tenerse por voluntaria una autorización que se presta a quien ejerce el poder de mando y de quien depende la remuneración. El estándar comparado, del que se advierte que la nueva ley chilena se ha inspirado, ha advertido que en contextos de desequilibrio el consentimiento solo es válido cuando el titular conserva una posibilidad real de negarse sin sufrir consecuencias adversas. De ahí que la firma del trabajador, lejos de blindar a la empresa, sea apenas el comienzo de la prueba que esta deberá rendir.

El registro biométrico: la prueba de fuego

Ningún terreno expone mejor esta tensión que el control biométrico de asistencia, hoy de uso generalizado en medianas y grandes empresas. La nueva ley califica los datos biométricos como datos sensibles, según su artículo 2 letra g), y por esa vía somete su tratamiento a la exigencia reforzada del consentimiento explícito, con excepciones tan estrechas que no alcanzan al simple control horario. La pregunta que toda empresa se formula es, entonces, directa: ¿podrá seguir usándose la huella digital después de diciembre de 2026?

Para responder no basta la intuición, sino que corresponde verificar qué ha resuelto la autoridad, que hasta la fecha ha sido competente en la materia, la Dirección del Trabajo. Por medio del Dictamen N° 2927/58, de 28 de diciembre de 2021[2], fijó las condiciones que deben reunir los sistemas digitales de registro y control de asistencia y admitió el uso de parámetros biométricos. El estándar específico de protección, sin embargo, se consolidó con la Resolución Exenta N° 38, de 2024, el que, además de regular técnicamente esos sistemas conforme al artículo 33 del Código del Trabajo, exige, en su artículo 57, el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de sus datos biométricos, prestado en el contrato o en un anexo y con indicación clara del objetivo y de la modalidad del tratamiento, y contempla la disponibilidad de mecanismos de marcación alternativos. Ese criterio fue confirmado por el Ordinario N° 91, de 19 de febrero de 2025[3], en el que se precisó que la exigencia de consentimiento expreso para la biometría rige a partir de la entrada en vigencia de la referida resolución.

Hasta aquí, la lectura resulta tranquilizadora, pues pareciera ser que la doctrina administrativa anticipó parte de los principios de la nueva ley y, en buena medida, los hizo suyos antes de tiempo. Conviene, sin embargo, no conformarse con el análisis anterior, puesto que la pieza que permite sostener la validez del consentimiento es, precisamente, la existencia de la alternativa “no biométrica”, ya que solo cuando el trabajador dispone de otro medio para marcar y, pudiendo elegir, opta por la huella, su autorización adquiere un carácter genuinamente libre. Ahora bien, ese mismo argumento encierra una paradoja, por cuanto, si existe un medio alternativo idóneo, una tarjeta o una clave que cumple igual la finalidad del artículo 33, entonces el tratamiento de un dato sensible deja de ser necesario y se vuelve difícil de justificar a la luz del principio de proporcionalidad, que la nueva ley consagra y que obliga a limitar el tratamiento a lo estrictamente indispensable[4]. De tal forma, la alternativa que salva el consentimiento es la misma que pone en duda la biometría. Por lo mismo, entendemos que la empresa que conserve la huella deberá acreditar no solo que pidió permiso, sino que la biometría respondía a una necesidad real y no a una simple comodidad de gestión.

Así las cosas, la advertencia para el empleador resulta evidente, puesto que quien a la fecha impone la huella como único medio de registro, sin alternativa ni información suficiente, no solo se aparta de la doctrina de la Dirección del Trabajo, sino que desde diciembre quedará expuesto a la fiscalización y a las sanciones de la nueva Agencia de Protección de Datos Personales, que pueden alcanzar las 20.000 unidades tributarias mensuales y, tratándose de grandes empresas reincidentes, un porcentaje de sus ingresos anuales. Igualmente de importante es notar que el estándar es acumulativo, de modo que basta incumplir una sola de las condiciones para invalidar el consentimiento en su conjunto, por lo cual la contingencia eventual se hace evidente para las empresas.

Del control a la selección: el reclutamiento bajo la lupa

El examen no se agota, por cierto, en quienes ya son trabajadores. En la etapa de selección, donde el postulante carece todavía de vínculo y la asimetría es máxima, el principio de minimización adquiere especial fuerza, pues impide recabar datos que excedan lo necesario para evaluar la idoneidad y la capacidad para el cargo. La Dirección del Trabajo abordó este punto en su Dictamen N° 541/24, de 11 de agosto de 2025[5], a propósito del difundido certificado laboral que reunía antecedentes médicos, judiciales y financieros del postulante. El Servicio fue categórico al señalar que ningún trabajador o postulante puede ser obligado, de manera directa o solapada, a proporcionar datos que no se relacionen con su capacidad e idoneidad, y que el empleador no puede valerse de tales antecedentes para resolver una contratación. Bajo la nueva ley, esa misma conducta no solo lesiona el derecho a la no discriminación que resguarda el artículo 2 del Código del Trabajo, sino que configura, además, un tratamiento ilícito de datos, toda vez que el historial de licencias médicas constituye un dato sensible y su recolección masiva desatiende la minimización. En consecuencia, convergen, dos reproches sobre una misma práctica, el laboral y el de protección de datos, lo que obliga a revisar de raíz los procesos de selección, desde los formularios de postulación hasta el escrutinio de redes sociales.

Tres puertas para un mismo conflicto

Resta una dificultad que la discusión pública suele pasar por alto y que, a juicio de quien escribe, será la verdadera fuente de incertidumbre. Un mismo hecho, el tratamiento indebido de los datos de un trabajador, podrá reclamarse por al menos tres vías distintas. Podrá conocerlo la Dirección del Trabajo en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, ello en especial atención de lo prescrito en el artículo 154 ter del Código del Trabajo, podrá conocerlo también la nueva Agencia, con su propio régimen de infracciones y sanciones, y podrá, también, ventilarse ante los juzgados del trabajo por la vía del procedimiento de tutela de derechos fundamentales de los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, cuando el tratamiento afecte la intimidad o la dignidad del trabajador. El problema dista de ser teórico, porque nada garantiza que las tres sedes apliquen un mismo estándar, y bien podría la Agencia adoptar una postura mucho más severa que aquella que pueda adoptar la Dirección del Trabajo. Esa coexistencia de sedes con competencias superpuestas no es un detalle procesal, sino una invitación a la elección de la sede más conveniente a los intereses del denunciante y una amenaza para la certeza que las empresas necesitan al planificar su cumplimiento ante la razonable disparidad de criterios que existirá entre las autoridades sobre este tema.

No quisiera cerrar, por ello, con la falsa tranquilidad de que bastará firmar nuevos anexos y redactar nuevas cláusulas. Esa lectura, cómoda y frecuente, es justamente la que la Ley N° 21.719 viene a desterrar, pues el cumplimiento meramente formal será el primer blanco de la fiscalización. Lo que la ley reclama es más arduo y más interesante y consiste en repensar la arquitectura del control laboral desde la pregunta por la necesidad y la proporcionalidad, y no desde la costumbre. Las empresas disponen todavía de algunos meses para hacerlo, y harían mal en gastarlos buscando una “solución tipo”, cuando lo que está en juego es el modo en que tratan a las personas que emplean y, en ese sentido, lo que se requiere es una solución a la medida de cada empresa.

Carlos Bastidas R. es abogado de la Universidad de Chile y dedica de forma exclusiva su ejercicio de la profesión a la asesoría de empresas en materia laboral en el estudio jurídico GNP_Canales Abogados Laborales.

[1]Ugarte Cataldo, José Luis. “Derechos fundamentales, tutela y trabajo”, Santiago, Thomson Reuters, 2018.

[2]Dictamen N° 2927/58, de 28 de diciembre de 2021, Dirección del Trabajo.

[3]Ordinario N° 91, de 19 de febrero de 2025, Dirección del Trabajo.

[4]Al respecto véase “Videovigilancia, control biométrico y seguimiento geolocalizado de trabajadores: Tratamiento de datos personales a la luz de la ley 21.719”. (2026). Revista Jurídica Digital UANDES, 9(2), 1-31. https://doi.org/10.24822/rjduandes.0902.2

[5]Dictamen N° 541/24, de 11 de agosto de 2025, Dirección del Trabajo.