Las «acciones positivas» para la igualdad de género deben ser temporales y proporcionales, según la jurisprudencia española

La igualdad de género en el ámbito laboral, especialmente en el acceso al empleo público, es un mandato constitucional en España, respaldado por cinco artículos de la Carta Magna que exigen a los poderes públicos promover condiciones para su efectividad. Este principio, que complementa los de mérito y capacidad, se encuentra explícitamente recogido en el artículo 51.a) de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres (LOIHM). Esta normativa se inscribe en un amplio marco de referencias internacionales, como la Convención de Naciones Unidas de 1979 sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que articula medidas destinadas a cesar una vez alcanzados los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

En el ámbito del Derecho Comunitario, tanto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea como la Carta de los Derechos Fundamentales brindan una cobertura adicional a esta «legítima aspiración ciudadana» de igualdad entre hombres y mujeres, tal como han recordado sentencias del Tribunal Constitucional español como la 8/1986 y la 54/1993.

Acciones Positivas: Un Derecho «Desigual Igualatorio»

En este contexto, las denominadas «acciones positivas» o «discriminaciones inversas» se configuran en el ordenamiento jurídico español como un derecho «desigual igualatorio», según lo establecido por sentencias constitucionales como la 229/1992, 13/2009 o 40/2011. Estas medidas tienen como finalidad reequilibrar discriminaciones preexistentes, siempre y cuando el tratamiento desigual esté objetivamente justificado y resulte proporcional para corregir la desigualdad inicial.

De esta doctrina se desprende que las «acciones positivas» en favor del género infrarrepresentado en una plantilla deben orientarse a satisfacer la igualdad de oportunidades y de trato. Es crucial que estas medidas tengan un carácter temporal, finalizando una vez que se hayan alcanzado los objetivos de equilibrio. Además, como se plasma en el artículo 11.1 de la LOIHM, requieren una justificación razonable y una proporcionalidad adecuada con los fines que persiguen en cada caso.

Evolución de la Jurisprudencia Comunitaria sobre Discriminación Positiva

En la jurisprudencia comunitaria, la sentencia Eckhard Kalanke, C-450/93, declaró que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres se oponía a una normativa estatal que concedía preferencia automática o por cuotas a las mujeres candidatas en sectores donde estaban infrarrepresentadas, especialmente en procesos de promoción profesional en la función pública, frente a candidatos varones con igual capacitación. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) consideró que esta medida implicaba una discriminación por razón de sexo masculino y convertía la igualdad de oportunidades en una de resultados, lo cual era contrario al Derecho de la Unión.

Sin embargo, esta decisión fue superada por criterios posteriores que sí admiten la discriminación positiva en beneficio de las mujeres. Estas nuevas interpretaciones la supeditan a la acreditación objetiva por parte de los órganos de selección de personal de situaciones concretas en las que candidatos de ambos sexos, con igual capacitación o cualificación, se vean desplazados por el solo hecho de pertenecer a un género u otro. Esto ha dado lugar a lo que se conoce como «cuotas de resultado flexible».

La Legitimidad de las Reservas de Cuotas a las Mujeres no Puede Ser Permanente

Ejemplos de esta evolución se encuentran en las sentencias Hellmut Marschall, C-409/95; Georg Badeck y otros, C-158/97; y Katarina Abrahamsson y Leif Anderson, C-407/98. En la segunda de estas decisiones, se reconoce la legitimidad de las reservas de cuotas para mujeres en puestos de formación y en sectores con escasa presencia femenina. La clave es que estas cuotas no fijen un límite absoluto, sino que se basen en datos cuantitativos reales «con el fin de determinar la preferencia en favor de las mujeres», sin implicar una rigidez absoluta.

Con todo, es fundamental insistir en que estas referencias al principio de no discriminación entre hombres y mujeres, y su correlato de «acciones positivas» en su beneficio, están supeditadas a su carácter objetivo, razonable y proporcionado, así como a su temporalidad. Deben cesar una vez que la situación de infrarrepresentación se haya corregido.

De ahí la responsabilidad de los órganos encargados de los procesos selectivos de velar por el cumplimiento de la igualdad de trato entre sexos, pero únicamente tras contrastar su objetividad, razonabilidad y proporcionalidad para lograr esa meta equilibradora. Por ello, existe la posibilidad de aplicar fórmulas diferentes si se estima que los desequilibrios entre hombres y mujeres en una plantilla ya se han corregido o atenuado con las medidas implementadas.

Una vez logrados tales objetivos, traducidos en un porcentaje mínimo de trabajadoras, lo pertinente sería respetar en los procedimientos de selección los principios de igualdad, mérito y capacidad, eliminando cualquier diferencia entre aspirantes, independientemente de su sexo. Las «acciones positivas», en definitiva, nunca deben operar como un instrumento de carácter permanente. Mucho menos deben lesionar el principio de mérito y capacidad. Han de cesar, lógicamente, cuando el nivel de representación femenino en una plantilla se haya equilibrado con el masculino, y volver a restablecerse, en su caso, si dicho nivel retrocede.

Con todo, la discriminación positiva no puede ser permanente. Debe cesar en las empresas cuando el nivel de representación femenino en una plantilla se haya equilibrado con el masculino, y restablecerse si ese nivel vuelve a retroceder.