La (dis)función cautelar en el proceso laboral.

Con la reforma del año 2008 los procedimientos laborales fueron configurados bajo una comprensión publicística del proceso. Tal comprensión implica concebir el proceso no sólo como método de solución de un conflicto entre partes, sino como instrumento de realización de un interés público prevalente. Tal orientación se manifiesta en el reforzamiento de la autoridad estatal dentro del proceso representada por el juez[1].

Esta comprensión publicística se manifestó también en la configuración de la tutela cautelar. En efecto, el artículo 444 de Código del Trabajo se refiere a ella como una función propia del juez (“En el ejercicio de su función cautelar, el juez decretará…”).

Tal forma de concebir la tutela cautelar revela un notable atraso teórico. Nos remonta a Giuseppe Chiovenda (1872-1937) quien postuló la resolución cautelar como un derecho del Estado, correspondiendo al particular tan solamente rogar por su ejercicio.

En esa línea, Piero Calamandrei (1889-1956) sostuvo que la resolución cautelar es dependiente y accesoria de la resolución del proceso de conocimiento o de ejecución: “El instrumento del instrumento” y como tal constituye el resultado del ejercicio de una mera acción, sin amparo en ninguna especie de derecho sustancial a la cautela[2].

La consecuencia de esta vieja concepción es la completa sumisión de la tutela cautelar a la discrecionalidad judicial, con graves consecuencias prácticas. Por más que la norma del artículo 444 del Código del Trabajo establezca presupuestos objetivos de procedencia, a saber, “acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho que se reclama”, se impone en los hechos la máxima chiovendana según la cual, la oportunidad y la naturaleza de la resolución cautelar queda entregada completamente al arbitrio de juez.

Si de esta forma el legislador quiso imprimir oficiosidad o incluso -ingenuamente- proactividad en materia cautelar, tal objetivo evidentemente no se cumplió, como podrá constatarlo cualquiera que ejerza como abogado ante los tribunales del trabajo. Porque la idea publicística que impone a los jueces una función cautelar no logró derrotar una atávica y errónea reticencia de esos mismos jueces contra la resolución cautelar, que percibe en ella una suerte de aceleramiento inapropiado, indecoroso, de la satisfacción del derecho material en disputa. De manera que la pretendida función cautelar ha devenido en la práctica en auténtica lenidad cautelar.

Esta comprensión se aleja notoriamente de concepción actual de la doctrina, que concibe la tutela cautelar como un derecho, no del Estado, sino del individuo: “Así como existe un derecho a la tutela del derecho, esto es, derecho a la satisfacción del derecho en el plano del derecho material, existe igualmente derecho a la seguridad del derecho, también en el plano del derecho material”[3].

Como observa Franco Cipriani “la tutela cautelar encuentra su razón de ser en la imposibilidad de que la tutela ordinaria sea instantánea y en la consecuente inevitabilidad de que subsista un spatium temporis durante el cual, en la espera de la resolución ordinaria, el derecho de la parte corre el riesgo de sufrir un perjuicio irrecuperable”[4].

Por ende, la tutela cautelar no existe para proteger al proceso en tanto artefacto público (no es instrumento del instrumento), ni para proteger el ejercicio de la jurisdicción en tanto función del Estado (no es un derecho del Estado).

La tutela cautelar existe para asegurar el derecho material cuya declaración o ejecución pretende la parte y que se encuentra eventualmente amenazado de lesión durante la tramitación del respectivo procedimiento.

El derecho al aseguramiento integra el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que ésta exige que el fallo judicial se cumpla y no quede en mera declaración de intenciones porque la sentencia llegó después de que el derecho material anhelado quedó perjudicado[5].

Concuerdo con Cipriani cuando afirma que “cuanto más rápido y eficiente sea el proceso ordinario, tanto menos necesidad habrá de una eficaz tutela cautelar”[6]. Pero resulta que la sobrecarga de trabajo de los tribunales laborales, de cobranza y de las cortes, entre otras razones, ha ido lentificando preocupantemente la tramitación de los juicios laborales. Así las cosas, cobra mayor sentido la afirmación siguiente del jurista italiano: “cuanto más lento e ineficiente sea el proceso ordinario, tanto más será necesario que al menos el procedimiento cautelar funcione bien”[7].

Y para que funcione bien necesitamos un giro legal, pero sobre todo mental, que reconozca en la tutela cautelar no un poder discrecional del juez, sino el derecho de los trabajadores a la tutela judicial efectiva de sus créditos. (Santiago, 7 de mayo de 2025)

[1] Puede revisarse mi crítica al respecto en Palavecino, Claudio: “La reforma procesal laboral chilena. Una visión crítica desde el garantismo procesal”, en Revista Laboral Chilena, julio 2012, pp. 59-68; también en Palomo, Diego (Dir.), Proceso y Justicia Laboral: Lecturas a Contracorriente, Editorial Jurídica de Santiago, 2015, Tomo I, pp. 151-176.

[2] Mitidiero, Daniel: Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, Marcial Pons, Madrid, 2013, p.34.

[3] Mitidiero, Daniel: Op. cit., p. 45.

[4] Cipriani, Franco: “El procedimiento cautelar entre eficiencia y garantías”, en De la Oliva, Andrés y Palomo, Diego (coord.) *Proceso Civil. Hacia una nueva justicia civil,*Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 296.

[5] Marinoni, Luis; Perez, Álvaro; y Núñez, Raúl: Fundamentos del proceso civil. Hacia una teoría de la adjudicación, Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2010, p. 204.

[6] Cipriani, Franco: *Op. cit.*p. 297.

[7] Idem.