Corte Suprema ordena a FONASA evaluar ingreso de pareja lesbomaternal a programa de fertilización asistida

La Corte Suprema acogió un recurso de protección y ordenó al Fondo Nacional de Salud (FONASA) realizar un estudio para evaluar la factibilidad de incorporar a una pareja lesbomaternal al Programa de Fertilización Asistida en Modalidad de Atención Institucional (MAI). Estableció que la actuación de FONASA fue arbitraria al negar a las recurrentes el acceso al programa en las mismas condiciones que una pareja heterosexual.

En el fallo se consignó que, conforme a los antecedentes fácticos examinados, quien ha intentado lograr un embarazo mediante tratamientos previos es una de las actoras, según consta en un informe médico emanado del Hospital de San Fernando, donde se indicó que había intentado dos ciclos con resultados de microaborto, utilizando donación de espermios de un amigo. En dicho informe se estableció como hipótesis diagnóstica “infertilidad secundaria pareja del mismo sexo” e “infertilidad secundaria–infertilidad femenina no especificada”.

Respecto del tratamiento e indicaciones, el fallo detalla que se conversó sobre la necesidad de utilizar espermio donado, alternativa no contemplada en el programa institucional, debido a que el hospital no cuenta con laboratorio para criopreservación. En razón de ello, se otorgó el alta y se derivó a FONASA PAD con espermio donación.

La sentencia agregó que la autoridad ha regulado internamente los criterios de inclusión para los procedimientos de fertilidad en modalidad institucional, estableciendo condicionantes médicas y administrativas que permiten determinar la pertinencia de derivar a una pareja que no puede fecundar a este tipo de cobertura casi completa. Tales criterios, señaló el tribunal, son de aplicación general y se fundan en consideraciones de salud e insuficiencia presupuestaria, lo que, en principio, no los torna arbitrarios, pues corresponde al Ministerio establecer políticas públicas de carácter general basadas en criterios económicos, administrativos y clínicos, siempre que no carezcan de justificación ni tengan por objeto generar distinciones injustificadas entre los distintos grupos que buscan acceder al sistema.

Sin embargo, la Corte advirtió que, en el caso concreto, las recurrentes alegaron que no se les permitió siquiera intentar acceder a la modalidad de atención institucional, ya que sus antecedentes no fueron derivados ni estudiados por FONASA para determinar la procedencia de la derivación conforme a los convenios vigentes. En este escenario, el tribunal concluyó que existió un actuar arbitrario e ilegal, puesto que no se permitió a las actoras acceder a un estudio formal de su situación en igualdad de condiciones que una pareja heterosexual que se encuentre imposibilitada de tener hijos.

El fallo precisó que, al no analizarse el caso de manera particular, evaluando los criterios clínicos y administrativos aplicables, las recurrentes no pudieron obtener una respuesta debidamente fundada sobre la existencia o configuración de un diagnóstico de infertilidad ni sobre la pertinencia de acceder al programa. Ello impidió, además, efectuar un análisis razonable acerca de la exclusión del sistema de parejas conformadas, en este caso, por dos mujeres, configurándose así una vulneración de la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución.

Por estas razones, la Corte Suprema resolvió revocar la sentencia apelada y acoger el recurso de protección, ordenando a FONASA realizar un estudio de los antecedentes de las actoras, previo informe del médico tratante y con el visado del Servicio de Salud correspondiente. Dicho estudio deberá evaluar su ingreso al procedimiento de selección para acceder a la modalidad de atención institucional y, en su mérito, decidir fundadamente sobre la procedencia y el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos clínicos y administrativos necesarios para la eventual derivación de su caso al prestador que corresponda, conforme a los convenios existentes.

La decisión fue adoptada con el voto en contra del ministro Gonzalo Ruz que fue de opinión de confirmar la sentencia en alzada.