Belén Lama Gálvez: “Cada juicio de cuidado personal termina convertido en una batalla por desacreditar al otro progenitor”

Por Sebastián Valenzuela Vega, Universidad de Chile

En medio de una contingencia marcada por la crisis de soledad en la infancia, tensiones persistentes en materia de cuidado personal, dificultades no cuantificadas en materia de relación directa y regular y recurrentes cuestionamientos al sistema de protección de la infancia, discutir respecto a la normativa y actualidad del derecho de familia adquiere especial relevancia.

En este contexto, conversamos con Belén Lama Gálvez, abogada, Magister en Derecho por la Universidad de Chile, Master en Derecho de Familia e Infancia por la Universidad de Barcelona y Doctora (c) en Derecho Civil por la Universidad de Barcelona; exabogada en el Departamento Protección de Derechos del Servicio Nacional de Menores (2021-2022); exabogada en el Departamento Protección de Derechos del Servicio Nacional de Menores (2021-2022); excoordinadora Ejecutiva del Diplomado en Violencia de Género (2021-2024) y del Diplomado de Litigación en Derecho de Familia (2022-2024) de la Universidad de Chile; profesora y académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile; y socia fundadora del estudio jurídico «Lama Peragallo», quien, a partir de su extensa trayectoria en Derecho de Familia, analiza los principales nudos críticos del sistema, las deficiencias estructurales en la protección de derechos de niños, niñas y adolescentes, y las posibles vías de reforma.

1. En materia de cuidado personal y relación directa y regular, ¿cuáles son hoy los problemas más frecuentes que observa en la práctica judicial? ¿Considera que el marco normativo actual responde adecuadamente a estas dificultades?

Si bien la Ley N° 20.680, conocida popularmente como «Ley Amor de Papá», constituyó un avance significativo ya que eliminó la atribución preferente materna que regía hasta entonces y consagró el principio de corresponsabilidad parental, habilitando a ambos progenitores en igualdad de condiciones para ejercer el cuidado personal, en la práctica, esa igualdad normativa no es tan así.

Cuando los padres no llegan a acuerdo, la ley dispone que el cuidado personal recae en quien el niño convive, que en la gran mayoría de los casos es la madre, precisamente porque el conflicto de pareja habitualmente conduce al padre a abandonar el hogar. Desde ese momento, revertir la situación resulta extremadamente difícil.

A esto se suma un problema que, a mi juicio, es la mayor deficiencia del modelo actúa y es la imposibilidad de demandar judicialmente el cuidado compartido. El cuidado compartido solo puede establecerse de mutuo acuerdo entre los padres. El juez está expresamente impedido de decretarlo si uno de los progenitores se opone. Eso significa que, cuando existe conflicto, el tribunal solo puede atribuir el cuidado a uno de los dos de manera exclusiva, lo que transforma cada juicio en una batalla por desacreditar al otro padre. Los procesos se vuelven no solo desgastantes, sino profundamente dañinos para los niños que los protagonizan.

En el derecho comparado por ejemplo, la mayoría de los países de nuestro entorno sí contemplan la posibilidad de que el juez decrete el cuidado compartido aun sin acuerdo de ambas partes. Eso no significa que sea siempre la solución óptima, pero el solo hecho de tenerlo como opción judicial cambia la dinámica del juicio.

En cuanto a la relación directa y regular, el problema central no es la regulación del régimen en sí, sino la ausencia de consecuencias reales ante su incumplimiento. El padre o madre cuidador que obstaculiza sistemáticamente el régimen enfrenta un sistema sancionatorio que es, en la práctica, casi inoperante: se requieren numerosos incumplimientos para obtener un apercibimiento, luego vienen multas de montos irrisorios, y el arresto —que es la sanción más grave— es una excepción rarísima. Pero lo más grave es que el incumplimiento reiterado del régimen no opera como causal suficiente para modificar el cuidado personal. Así, el progenitor que obstaculiza el vínculo no solo no es sancionado efectivamente, sino que el sistema termina por consagrar esa situación mientras el tiempo corre y el niño crece.

2. A partir de ese diagnóstico, ¿qué reformas estima necesarias para mejorar la regulación y funcionamiento de estas instituciones en Chile?

En materia de cuidado personal, la reforma más urgente para mi es permitir que cualquiera de los progenitores pueda demandar judicialmente el cuidado compartido, y que el juez tenga la facultad de decretarlo aunque no exista acuerdo, lo que rompería esta lógica de trincheras que domina hoy los juicios de familia.

Aunque la mejor propuesta sería que el cuidado compartido fuera el régimen supletorio legal. Es decir, a falta de acuerdo entre los padres, el cuidado compartido debería establecerse por defecto, salvo que alguna de las partes demande fundadamente el cuidado exclusivo. Esto invierte la lógica actual y sitúa la corresponsabilidad como punto de partida.

En cuanto a la relación directa y regular, la reforma necesaria tiene dos elementos. Primero, establecer una obligación activa del padre o madre cuidador de integrar al otro progenitor en la vida del niño: no solo respetar los tiempos de “visita”, sino hacer partícipe al otro padre en los actos escolares, en las vacaciones, en la comunicación cotidiana. Segundo, y fundamentalmente, que el incumplimiento reiterado del régimen de relación directa y regular sea considerado como causal directa para revisar o modificar el cuidado personal. Mientras eso no ocurra, el sistema envía un mensaje equivocado y es que obstaculizar el vínculo no tiene ninguna consecuencia real.

3. Respecto de la respuesta del sistema frente a situaciones de violencia y vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes, ¿cómo evalúa el funcionamiento actual de las medidas de protección?, ¿considera que existen déficits estructurales relevantes?

La Ley N° 21.430 introdujo las medidas de protección administrativa gestionadas por las Oficinas Locales de la Niñez, con el objetivo de descongestionar los tribunales de familia. La idea era que situaciones de menor complejidad, como deserción escolar o dificultades en habilidades parentales, pudieran resolverse en sede administrativa sin llegar a la vía judicial.

Sin embargo, el resultado práctico ha sido más limitado de lo esperado. Según lo que he podido constatar directamente, tanto con jueces de familia como con funcionarios de las propias Oficinas Locales de la Niñez, la sobrecarga sigue siendo alta en ambos niveles, por un lado las Oficinas tienen mucho trabajo y por otro los tribunales no han experimentado una descongestión real.

Sin embargo acá veo que el problema no es de voluntad, sino de presupuesto. No hay dotación suficiente en las Oficinas Locales de la Niñez para atender adecuadamente las medidas administrativas, ni hay financiamiento suficiente para los programas que deben trabajar con los niños en el marco de las medidas de protección judiciales. He trabajado en OPD, en SENAME y en Mejor Niñez, y puedo decir con conocimiento de causa que en el sistema de protección existe una real voluntad de hacer las cosas bien, de comprometerse con la infancia, pero no hay suficientes recursos o existiendo, se gastan de manera ineficiente.

4. En relación con la participación de niños, niñas y adolescentes en los procesos de familia, usted postula que debiese denominarse “derecho a ser escuchado”, ¿implica un cambio de paradigma?, ¿qué obstáculos persisten?

Sí, implica un cambio de paradigma fundamental. Oír es un acto pasivo pero escuchar es un acto que compromete a quien recibe la voz del niño a considerarla efectivamente, a ponderarla en función de su madurez, de su contexto, de las circunstancias que rodean el caso. El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra ese derecho desde 1989, pero Chile tardó en plasmarlo efectivamente en su legislación interna.

Con la creación de los Tribunales de Familia en 2004 se dio un salto importante. Y Chile tiene, en ese sentido, algo que pocos países de la región pueden mostrar: una figura jurídica específicamente diseñada para representar los derechos del niño en sede judicial. En España, por ejemplo, el garante de los intereses de la infancia en procesos judiciales es el Ministerio Fiscal, pero esa es una institución concebida como custodio del interés público en general, no como abogado del niño en particular. Chile, al crear el curador ad litem, optó por una representación individualizada y especializada, lo que es un avance genuino en el derecho comparado.

Con el tiempo, además, han surgido programas especializados como Mi Abogado o el Programa La Niñez y Adolescencia se Defienden, que operan con equipos interdisciplinarios en «triadas», abogado, psicólogo y trabajador social, y con remuneraciones que permiten atraer profesionales de calidad.

Sin embargo, el desafío pendiente es precisamente el salto desde oír al niño hasta escucharlo de verdad. Escuchar al niño no puede significar simplemente reproducir su declaración en la audiencia como si fuera una verdad inamovible. El niño es una persona en desarrollo, inmersa en un conflicto que en muchos casos lo supera emocionalmente, que ve sufrir a sus padres y que puede sentir la necesidad de tomar partido o de proteger a quien lo cuida. Recibir su voz sin analizar ese contexto muchas veces es contrario a su interés superior y la función del curador es justamente propender al máximo bienestar de su representado.

5. En relación con la figura del curador ad litem, ¿cuál es su diagnóstico respecto de su desempeño en la práctica? ¿Se cumple efectivamente el objetivo de representar los intereses de niños, niñas y adolescentes?

El curador ad litem es, sin duda, uno de los avances más importantes del sistema de familia chileno. Es una figura pensada específicamente para el niño como sujeto de derechos, no como objeto de protección, y su sola existencia en sede judicial nos distingue favorablemente en el contexto regional e internacional. Hoy, al menos en la Región Metropolitana que es donde he podido observar directamente, los curadores participan en casi todas las instancias donde se involucran derechos de niños, incluyendo causas de cuidado personal y relación directa y regular, que hasta hace poco tiempo quedaban sin representación específica.

Sin embargo, el problema que observo en la práctica es serio y tiene que ver con cómo se entiende y se ejerce el rol. Con demasiada frecuencia, el curador se limita a entrevistarse brevemente con el niño, muchas veces el día anterior a la audiencia o incluso por teléfono, y a reproducir lo que este le dijo, y esto justamente se aleja de representar el interés superior del niño.

El niño que comparece en una causa de familia es una persona en desarrollo, que está muy afectada por el conflicto, que ve a sus padres en una disputa judicial y que puede estar, consciente o inconscientemente, bajo la influencia del progenitor con quien convive. Su opinión es valiosa y debe ser recogida, como lo ordena la Convención; pero el curador tiene la obligación de ir más allá: analizar el contexto familiar, ponderar la dinámica relacional, considerar los informes psicosociales, identificar si el niño está siendo presionado. Eso es lo que significa velar por el interés superior.

En el sistema de protección los niños institucionalizados, los que están en residencias de Mejor Niñez, existe consenso entre todos los actores y es que todos quieren que el niño vuelva a vivir en familia, en condiciones seguras. Las fallas ahí son de recursos, no de voluntad. Lo he visto de cerca en mi trabajo en OPD, en SENAME y en Mejor Niñez.

Pero hay otro grupo de niños, mucho más numeroso y completamente invisible para el sistema: los que están siendo vulnerados dentro de sus propias familias, en medio de procesos judiciales de cuidado personal, por la conducta de uno de sus progenitores. Me refiero a niños en que su vínculo con uno de sus padres es constantemente obstaculizado: un padre o madre que impide, dilata o sabotea la relación directa y regular con el otro progenitor, que construye en el niño una imagen negativa de quien debería ser también su figura de afecto, que lo convierte, sin que él lo advierta, en instrumento del conflicto adulto, lo cual vulnera directamente el principio de corresponsabilidad del artículo 224. Es una forma de maltrato psicológico con consecuencias directas y sin embargo el sistema lo trata como un problema menor.

El curador que solo escucha y reproduce lo que el niño dice, sin preguntarse por qué ese niño dice lo que dice y en qué contexto lo dice, en verdad no está protegiendo al niño sino que lo está dejando solo con una responsabilidad que no le corresponde. Y el juez que funda su resolución exclusivamente en esa opinión sin análisis está, en cierta medida, delegando en el niño una decisión que debería ser del tribunal. Después no hay seguimiento. Ese niño crece cargando con el peso de haber decidido no ver a su otro progenitor, con consecuencias que lo acompañan toda la vida. Las derivaciones a terapia familiar que suelen decretarse en estos casos tampoco resuelven el problema, porque la adherencia es nula cuando el progenitor que obstaculiza el vínculo no tiene voluntad real de modificar esa conducta. El sistema, en definitiva, administra el conflicto sin resolverlo y le deja la responsabilidad al niño.

6. ¿Qué mejoras considera necesarias en la regulación o en la implementación del rol del curador ad litem?

La primera reforma que considero necesaria es que si bien para acceder a los cargos de curador se exige cierta especialización en infancia, en la práctica eso no siempre se verifica. Muchos abogados sin experiencia real en trabajo con niños terminan ejerciendo ese rol. Es importante establecer estándares claros y verificables para ejercer la curaduría como la formación en derechos del niño, en entrevistas con NNA según su edad y madurez, en análisis de dinámicas familiares conflictivas.

La segunda reforma, y quizás la más urgente, es la fiscalización. Hoy el curador ad litem no le rinde cuentas a nadie. A diferencia de un abogado particular, que responde ante su cliente, o de un abogado de clínica jurídica, que rinde cuenta a su institución, el curador actúa sin ningún mecanismo de supervisión sobre la calidad de su trabajo. Contraloría ha señalado que no puede intervenir mientras exista una causa judicial en curso. Eso deja un vacío de responsabilidad ya que si el curador ejerce mal su rol, si su análisis del interés superior es superficial o incorrecto, no hay consecuencia alguna ni para él ni para el sistema. Eso es inadmisible tratándose de los derechos de los niños.

7. Respecto a sus estudios de doctorado en España y Europa, ¿qué instituciones o enfoques extranjeros en materia de infancia y familia podrían resultar especialmente útiles para nuestro sistema?

Lo primero que señalaría es el cuidado compartido como régimen decretable judicialmente. En España puede ser establecido por el juez aunque no exista acuerdo entre los padres, lo que transforma la dinámica de los procesos de familia.

En segundo lugar, me parece muy relevante la figura del coordinador de parentalidad que en España tiene mayor desarrollo que en Chile, que es un profesional, habitualmente psicólogo, designado por el tribunal para trabajar con las familias en conflicto y actuar como intermediario en la implementación del régimen. Todo lo que en Chile se litiga en una causa judicial, si el niño va o no va, si el padre cumplió o no, en ese modelo pasa por este profesional que conoce al niño y a la familia, y que puede resolver de manera más ágil y especializada. En Chile existe la figura del orientador familiar, pero no ha tenido una implementación sistemática ni suficiente respaldo institucional.

Y un tercer elemento que también tiene relevancia es la regulación del postnatal paterno como obligación y no como mera opción. En Chile, el vínculo de cuidado se genera casi exclusivamente con la madre porque la estructura normativa y laboral lo construye así. Eso tiene consecuencias directas en los conflictos de familia años después, el padre que recién quiere tener presencia en la vida de sus hijos, y una cultura que no lo preparó para ese rol desde el inicio.

8. El año 2024, el Juzgado de Familia de Osorno reconoció una situación de “pluriparentalidad”. Desde su perspectiva, ¿qué desafíos jurídicos y en el sistema plantea este tipo de decisiones para el derecho de familia?

Es una decisión que hay que entender en el contexto de una evolución más amplia del derecho de filiación. Antes, la filiación en Chile se establecía por naturaleza o por adopción. Con la incorporación y expansión de las técnicas de reproducción humana asistida surgió una nueva fuente: la voluntad procreacional. En la filiación heteróloga, donde los gametos provienen de donantes, no hay vínculo biológico entre el padre o madre legal y el hijo, y sin embargo la filiación se establece válidamente por la sola voluntad de querer ser progenitor.

Desde ese reconocimiento, la pregunta que la doctrina y los tribunales vienen planteando es la siguiente: si la voluntad puede crear filiación sin vínculo biológico, ¿por qué no puede crearla también el vínculo afectivo estable y significativo de quien ha criado a un niño, aunque no haya sido el que se sometió a la técnica reproductiva? Eso es la socioafectividad, y es hacia donde el derecho comparado viene avanzando. Y la resolución de Osorno es importante por eso. Más allá de que no existe en nuestra normativa una regulación expresa sobre filiación múltiple, el juez actuó en el marco del interés superior del niño y de su derecho a la identidad, que incluye el reconocimiento de los vínculos reales y significativos que estructuran su vida afectiva. El niño fue escuchado, manifestó su voluntad, y existía un vínculo previo, estable y comprobable. Eso me parece que es exactamente lo que el derecho de familia debe proteger la realidad de la vida del niño, no solo su genealogía formal.

Por supuesto, para que la socioafectividad pueda operar como fuente de filiación, se deben cumplir ciertas condiciones: vínculo previo y estable en el tiempo, voluntad expresa del niño, pericia psicológica que confirme el beneficio para su interés superior.

9. Por último, ¿qué está leyendo? ¿Alguna recomendación jurídica y no jurídica?

En lo jurídico, estoy leyendo todo lo que tiene relación con el derecho a la identidad del niño adoptado, específicamente, cómo la adopción puede vulnerar ese derecho cuando implica una ruptura abrupta con la familia de origen. Es mi capítulo de tesis, y estoy trabajando con fuentes chilenas, argentinas y especialmente españolas, que es donde estoy desarrollando el doctorado.

En lo no jurídico, el libro que me tiene completamente atrapada se llama “El cáncer y la madre que lo parió”, escrito por un periodista español que sobrevivió a un cáncer de próstata y a partir de esa experiencia construyó un libro extraordinario sobre cómo el modo de vida contemporáneo, el estrés crónico, la industria alimentaria, el cortisol como enemigo silencioso, nos enferma. Explica con mucha claridad conceptos como el ayuno, la autofagia, los suplementos. Es uno de esos libros que cambia la manera en que uno mira el supermercado. Lo recomendaría a cualquier persona, independientemente de si le interesa el derecho o no.