Salud incompatible con el cargo: de mal en peor.

Una ley nueva o la modificación de una existente requiere de un estudio minucioso del contexto en el que se incorpora, de manera de llenar adecuadamente el vacío legal que viene a solucionar, sin entrar en situaciones de incerteza jurídica, como ha sucedido con la Ley 21.050 de 2017 que modificó el artículo 151 del Estatuto Administrativo, fuente de la jurisprudencia contradictoria entre los dictámenes de la Contraloría General y las sentencias del Tribunal Supremo en la materia,

Para entender el origen de esta discrepancia, se hace necesario reproducir el texto de la modificación: “El jefe superior del servicio para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a las COMPIN la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud yque no le permite desempeñar el cargo”, agregada como un tercer inciso del artículo 151.

Desde ya, debe hacerse presente que la vigencia del inciso primero: “El jefe superior del servicio podráconsiderar como salud incompatible…” precepto que, al no modificarse permite que la potestad administrativa se siga ejerciendo en forma legal pero arbitraria, lo que pudo evitarse sustituyendo su forma verbal “podrá” por la de “deberá”.

Al respecto, cabe precisar que la igualdad ante la ley dispuesta por la Constitución hace referencia a la interdicción de grupos privilegiados, es decir que prohíbe la discriminación positiva, discriminación que, sin embargo, está facultada por la norma administrativa al permitir que, a determinados funcionarios que cumplen los requisitos del artículo 151, no se les aplique la norma por una decisión, potestativa pero arbitraria, de la autoridad administrativa. Se trata, en consecuencia, de una norma inconstitucional.

No sólo eso, el artículo 150, al establecer que la primera causal de vacancia procederá por: “a) Salud irrecuperableo*incompatible con el desempeño del cargo”,*está disponiendo dos causales, distintas, puesto que están separadas por la conjunción disyuntiva “o”, un texto que entra en contradicción con la modificación del tercer inciso, que las une con la conjunción copulativa “y”, una confusión no menor, por lo que a continuación se expresa.

Atendida la literalidad del texto, una vez declarada la “salud irrecuperable” por la COMPIN, el ejercicio de la facultad del inciso primero determina que la autoridad administrativa puede declarar la “salud incompatible con el cargo”, es decir que, una vez que el ente competente – en materia de salud – otorga al funcionario seis meses de sueldo sin trabajar, este beneficio se pierda con la aplicación del inciso primero, con la declaración inmediata de la vacancia del cargo. Si bien es cierto que la razonabilidad de algunas autoridades ha permitido, en ocasiones, aplicando el sentido natural de justicia y el realismo jurídico, el cese de funciones por “salud irrecuperable”, lo cierto es que esa opción no tiene respaldo legal.

Finalmente, la controversia que enfrentó durante un tiempo a ambas instituciones, residía en el destino del funcionario con “salud recuperable”. Para la Contraloría General, esa resolución de la COMPIN, al carecer de carácter vinculante, no impedía a la autoridad la declaración del cargo en vacancia por “salud incompatible”, en tanto que, para la Corte Suprema, el funcionario podía seguir trabajando.

Así lo disponen las sentencia de la Corte Suprema, rol 38.135-2021, Molina Barraza con Hospital de Calama, 9 de agosto de 2021 y rol 36.711-2021, Jara Tiznado con Servicio de Salud del Maule, 3 de junio de 2021, entre otras: “Séptimo: Que, de lo expuesto, fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo”

Esta jurisprudencia se mantuvo hasta el 1º de julio de 2025, (Corte Suprema Rol N°15478 -2025) hasta que cambia el 24 de noviembre de 2025, fecha en la que se produce una especie de unificación de jurisprudencia administrativo/judicial al ratificar, el Tribunal Supremo, que “la autoridadpuede declarar la vacancia de un cargo por salud incompatibleaun cuando la COMPIN haya calificado el estado de salud como recuperable” (Corte Suprema Rol Nº 20957-2025)

A modo de resumen del efecto que ha tenido la modificación del artículo 151 EA y sus vaivenes jurisprudenciales, se hace necesario poner la mirada en el destinatario, y así vemos que, hasta el 2017, existían las siguientes opciones respecto de su salud ocupacional:

1.- Continuaba normalmente en sus funciones, con todos los beneficios del activo.

2.- Cesaba en sus funciones por “salud irrecuperable”, con todos los del pasivo, y

3.- Cesaba en su funciones por “salud incompatible…”, sin ningún beneficio.

Después de la entrada en vigencia de la modificación de la Ley 21.050, de 2017:

1.- Continuaba normalmente en sus funciones, con todos los beneficios del activo.

2.- Cesaba en sus funciones por “salud incompatible…”, una vez declarada su “salud irrecuperable”, sin ningún beneficio.

3.- Continuaba en sus funciones al ser declarada su “salud recuperable”, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con todos los beneficios del activo.

4.- Cesaba en sus funciones por “salud incompatible…” una vez declarada su “salud recuperable”, jurisprudencia de la Contraloría General, sin ningún beneficio.

Después de la unificación de jurisprudencia, de 2025:

1.- Continúa normalmente en sus funciones, con todos los beneficios del activo.

2.- Cesa en sus funciones por “salud incompatible…” una vez declarada su “salud recuperable” o “irrecuperable”, sin ningún beneficio.

Como puede concluirse, la desprolijidad del trabajo legislativo, cuya finalidad central debe ser la justicia, en este caso la de disminuir la asimetría propia del principio jerárquico, sólo ha conseguido afianzar las potestades administrativas que se pretendía moderar, puesto que se mantiene la discriminación positiva y se hace desaparecer la opción de salud irrecuperable, salvo cuando, excepcionalmente, la autoridad aplique el principio de la razonabilidad del derecho administrativo.

Y denunciar la mala técnica legislativa no es una mera opinión, es una conclusión obtenida al observar el camino recorrido desde la incoherencia procesal del Tribunal Constitucional que, en el año 2012, incluye un considerando 1 que no sólo no se considera en la sentencia, sino que la contradice; la utilización de ese considerando para fundamentar un proyecto de ley presentado en el año 2016 por la Comisión de Salud del Senado, por la senadora Carolina Goic, que no prospera; hasta que finalmente, la Comisión de Hacienda, en la Ley de Presupuesto 21.050 de 2017, sin discusión parlamentaria, sin audición de expertos, sin votación, sin fundamento expreso, en resumen, sin historia legislativa, realiza la modificación que, con esos antecedentes sólo podía tener los efectos que está sufriendo actualmente el funcionario, como si fuera culpable de su enfermedad.

Demasiados bemoles en esta partitura obligan a buscar su origen, y la ayuda viene del lugar menos pensado, de la imaginaria Enciclopedia China de Borges, que clasifica a los animales en: (a) pertenecientes al Emperador, (b) embalsamados, (c) amaestrados, (d) lechones, (e) sirenas, (f) fabulosos, (g) perros sueltos, (h) incluidos en esta clasificación, (i) que se agitan como locos, (j) innumerables, (k) dibujados con un pincel finísimo de pelo de camello, (l) etcétera, (m) que acaban de romper el jarrón, (n) que de lejos parecen moscas, una creación literaria que, con humor e inteligencia, advierte que una de las reglas de una buena clasificación es la utilización de un solo criterio.

Aplicado este consejo a la problemática funcionaria que nos ocupa, podemos observar, con sorpresa, que nuestra clasificación es: (a) los que suman seis meses de licencia en los últimos dos años, y (b) los que tengan salud irrecuperable, un doble criterio de difícil conciliación, porque hay funcionarios que cumplen con la (a) y no con la (b) y también a la inversa, cumplen con la (b) y no con la (a), porque hay funcionarios que después de su ausencia, se encuentran sanos y porque hay funcionarios con enfermedades crónicas controladas que pueden desempeñarse normalmente.

No sólo eso complica la aplicación de esta metodología, también la falta de definición precisa de los conceptos dirimentes: de la salud incompatible con el trabajo, que no considera las enfermedades contraídas a causa del trabajo; de la enfermedad recuperable, que indica que el funcionario está enfermo, porque no está recuperado; y de la *enfermedad irrecuperable,*que puede ser un cáncer terminal, pero también una hipertensión arterial esencial, que permite seguir trabajando.

Aplicada esta lógica borgiana, la ausencia laboral sólo debiera ser el antecedente que faculta a la autoridad para solicitar, al órgano competente, el estudio médico del caso, limitándose la autoridad a emitir la resolución que corresponda al caso particular.

En resumen, la evaluación previa de la salud del funcionario por la COMPIN resulta irrelevante, puesto que declarada su salud como “recuperable” o “irrecuperable”, la declaración de vacancia inmediata del cargo sigue siendo una potestad administrativa.

Pero, tal vez lo más sorprendente de esta trabajosa desinteligencia legislativa, es que parece no haber advertido que el artículo 19, numeral 2° establece: «La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”

Y es del caso advertir que, en la materia que nos preocupa, tanto la ley como la autoridad administrativa violan, y de manera palmaria, este precepto constitucional.

En efecto, el artículo 151 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo, al utilizar la forma verbal “podrá” permite, a la autoridad administrativa, establecer una diferencia arbitrariaal no aplicar el artículo 151 a determinados funcionarios que cumplen el requisito de haber hecho uso de licencia médica en los plazos y condiciones establecidos por el mismo inciso.

Aunque el sentido natural de justicia, que pudiera haber orientado al poder legislativo a impedir la discriminación negativa, el hecho es que no la impide, al permitir la discriminación positiva que la Carta Fundamental prohíbe de manera taxativa.

1 Considerando decimoprimero: “Que debe entenderse que la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo… y que es principio general de derecho público el que veda todo abuso en el ejercicio de una potestad pública, como se aprecia en el artículo 3° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y más aún, en el artículo 20 de la Constitución Política, regulatorio del recurso de protección, que lo hace procedente contra actos arbitrarios, esto es no razonables, de la Administración”

(Causa Rol 2.024 INA-2012, en autos sobre nulidad de derecho público caratulados “Lechuga con Fisco”, de que conoce el 5° Juzgado Civil de Santiago bajo el Rol N° 9.269-2009.)

Dr. Hernán Eusebio Lechuga Farías

Médico Cirujano

Abogado

Magister Internacional en Administración de Salud. OMS.