Ética, derecho y sentido común: sobre la exigencia de buena conducta para ejercer la abogacía

Ese sabio humanista que fue Don Álvaro D’Ors gustaba de asociar el derecho al sentido común. Otro tanto ha sostenido el gran Jacques Mestre, presidente honorario de la Asociación Francesa de Doctores en Derecho. Sobre los hombros de esos gigantes, parece sensato preguntarse si es de sentido común que para ser abogado sea razonable exigir buena conducta. La respuesta resulta clara: por supuesto que sí. Si la duda persistiere, hagamos el ejercicio inverso. ¿Es razonable impedir que una persona de notoria mala conducta ejerza la abogacía? Nuevamente, el sentido común llega a la misma conclusión. Es más, podemos ahora testear la valoración propiamente fáctica. ¿Qué ocurre cuando nos encontramos con abogados de mala conducta? ¿Lo consideramos digno de encomio, modelo a seguir? ¿Dicha situación es deseable y aporta un bien social? Desde luego que no.

Atendido lo anterior, no deja de llamar la atención que el Tribunal Constitucional haya iniciado un procedimiento para derogar la regla del artículo 523 N° 4 del Código Orgánico de Tribunales, cual es la que precisamente contiene la referida exigencia de buena conducta.

Entre los argumentos sostenidos para la inaplicabilidad reiterada y eventual derogación de la regla en cuestión están los siguientes:

• La buena conducta no es requisito para el ejercicio de la abogacía, de modo tal que exigirla para jurar como abogado importaría un trato desigual y discriminatorio;

• La buena conducta es una categoría demasiado genérica y difusa para configurar un estándar jurídico cierto;

• La conjunción de los criterios anteriores afectaría, además, la libertad de trabajo;

• La exigencia de buena conducta, en el contexto antedicho, resultaría desproporcionada;

• La custodia del estándar ético estaría dada por la exigencia de no haber sido condenado ni estar actualmente acusado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva.

Ninguno de tales argumentos, ni todos ellos en conjunto, parecen suficientes para sostener de manera fundada la conclusión a la que tiene pretensión de arribar.

Por lo pronto, el Tribunal yerra al afirmar que los abogados que ejercen no están sujetos a un estándar de buena conducta como requisito. Precisamente eso es lo que denominamos deontología profesional, que, según opinión común –nacional y comparada–, y que comparte nuestra Corte Suprema, integra la lex artis exigible jurídicamente.

Con todo, aunque así no fuere, habría de todas formas en el razonamiento del Tribunal un error más de fondo, estrictamente lógico, pues invierte el sentido de la comparación. El sentido correcto es A→B, y no A←B. En efecto, el problema no es que se les exija buena conducta a quienes postulan al título de abogado, sino que haya abogados de mala conducta ejerciendo. Por ende, la solución no es eliminar el requisito a los postulantes. Esta cuestión elemental no ha recibido la atención debida ni el abordaje adecuado.

Respecto de la amplitud, extensión e inespecificidad de la exigencia de buena conducta, que, según el Tribunal constituiría una delegación de amplitud excesiva y, por ende, resultaría inconstitucional, la verdad es que se trataría de un argumento que no se logra comprender. Si se tratase de una sanción, cuya indeterminación configuraría un tipo penal en blanco, el argumento sería plausible. Pero un requisito es muy distinto de una pena. Y que un requisito esté integrado por una cláusula indeterminada a priori es tan usual como razonable en el Derecho. Sin ir más lejos, para ser ministro del Tribunal Constitucional hay que “haberse destacado en la actividad profesional”; para ser funcionario público se ha de tener “salud compatible con el cargo”; y qué decir del requisito usual de “idoneidad”. En estrecha conexión, el mismo principio de probidad implica “conducta intachable”, “desempeño honesto y leal”. ¿Qué ocurre con la exigencia general de obrar de buena fe, de ajustarse a los usos del tráfico, de comportarse como una persona juiciosa? ¿Acaso también serían contrarias a la Constitución tales exigencias por su indeterminación?

Más de fondo y preocupante aún, es que pareciere subyacer en el razonamiento del Tribunal una concepción del derecho que rehúye del ejercicio prudencial y lidia mal con las necesarias, indispensables y justificadas indeterminaciones.

Es más, el propio Tribunal tiene herramientas y cuenta con instrumentos que permitirían, legítima y razonablemente, atenuar grados indeseables de indeterminación, como la interpretación conforme, sin necesidad de llegar a la derogación, medida in extremis.

En relación con la afectación a la libertad de trabajo, resultaría inquietante que tan alta magistratura no sopesase debidamente la especificidad y peculiaridad del ejercicio de la abogacía, de los bienes públicos que custodia, y, por consiguiente, de las particularidades de sus exigencias y requisitos. Un abogado deshonesto es no sólo un oxímoron en términos conceptuales, sino que es un verdadero peligro para las instituciones. Ya hemos tenido demasiados ejemplos dolorosos que muestran a las claras el punto.

El argumento de la proporcionalidad parece del todo atendible, pero ello es materia de apreciación en concreto, precisamente por vía de inaplicabilidad, y no en abstracto, que sería el tipo de razonamiento y análisis conducente a la eventual derogación de la regla. Por consiguiente, carecería de pertinencia.

Finalmente, el argumento de que el estándar ético quedaría satisfecho por el numeral 3 del artículo 523 del COT pareciera ser el más feble. En efecto, si el baremo para ser abogado es no ser delincuente o que no haya antecedentes graves y fundados que permitan que se le presuma de tal, concedamos que se trataría, no sólo, de un estándar muy bajo, sino estrictamente legal y formal, que desplaza y torna inoperante la dimensión propiamente ética.

Que la Corte Suprema, órgano del Estado que otorga el título profesional y ante quien se presta juramento de desempeñar leal y honestamente la abogacía, pueda cerciorarse de la buena conducta del postulante, es, una vez más, de todo sentido común.

Johanna Fröhlich ha mostrado con claridad y contundencia que los razonamientos jurídicos de los órganos de control constitucional deben considerar, como un elemento más, las consecuencias de las decisiones. El razonamiento constitucional es de razón práctica, y no de razón especulativa. Si el Tribunal Constitucional llegase a derogar la exigencia de buena conducta, ¿cuál es la señal que se envía al conjunto de la sociedad, a los abogados jóvenes, a los estudiantes de derecho? En un contexto en el cual debemos aunar esfuerzos para robustecer, y no debilitar, la ética cívica, en general, las éticas profesionales, en particular, y muy especialmente la ética de la abogacía, no sería aquella la señal más deseable, prudente ni requerida.

Para terminar, permítaseme una digresión estrictamente personal. Llevo más de 30 años impartiendo docencia en Derecho. No logro imaginar cómo explicar a mis estudiantes que el Tribunal Constitucional considere que la exigencia de buena conducta para ejercer la abogacía es contraria al orden básico y fundamental. Ojalá que dicho escenario quede sólo en una distópica ilusión.

Ian Henríquez Herrera

Instituto de Investigación en Derecho

Universidad Autónoma de Chile

Fellow Universidad Ludovika de Budapest

Profesor de Ética de la Abogacía LLM UC