A Jaime Gajardo: usted estuvo a cargo, y lo sabe

Señor Jaime Gajardo Falcón:

En relación a su entrevista en el programa “Estado Nacional”, emitido por TVN el día 31 de mayo, y en la cual usted se refiere al tema de la cárcel de Punta Peuco y de sus internos, le escribo entre abogados, que es donde sus palabras admiten examen.

La semana pasada, ha insistido en los “privilegios” y en los “grupos privilegiados”. Conviene fijar quién lo afirma: un jurista con doctorado, profesor de Derecho Público, que se presenta como experto en garantías fundamentales. No le cabe, entonces, la excusa de no saber. Cuando un lego confunde una prebenda con el trato mínimo debido a cualquier recluso, se equivoca. Cuando lo hace alguien de su formación, elige engañar.

Una prebenda es la ventaja sin causa, el favor que la ley no debe y que el Art. 19 número 2 de la Constitución prohíbe. Nada de eso ocurre al separar del resto de la población carcelaria a un hombre de noventa años, enfermo y moribundo. Ahí no se obsequia ventaja alguna: se atiende un hecho que el Estado tiene el deber de mirar. Tratar como igual a quien vive una situación desigual no es justicia; es pereza moral disfrazada de rigor.

Hay una contradicción que no logrará sortear, porque nace de su propia obra. Buena parte de su prestigio la construyó defendiendo a los pueblos indígenas y el trato especial que el Estado les adeuda en razón de lo que son. Esa tesis descansa en una idea: reconocerle a un grupo lo que su realidad exige no es favorecerlo, es volver verdadera la igualdad. Le sirvió para unos. La niega para otros. La vejez terminal de un reo es un dato tan incontestable como el que invocó toda su carrera. O esa convicción alcanza también a quien detesta, o nunca fue convicción, sino preferencia.

Pero hay algo más grave que la incoherencia: la memoria. Usted dirigió el Ministerio de Justicia, del que depende Gendarmería. Y mientras la conducía, los jueces calificaron más de una vez de ilegal y arbitrario el actuar de esa institución contra estos mismos internos, por las condiciones en que los tenía y por cuanto les negaba u omitía. Esas dos palabras que ahora le incomodan, ilegal y arbitrario, las escribieron las cortes bajo su mando. No lo afirmo yo: consta en sentencias que existen y que conoce de sobra. El abanderado de las garantías presidía esa cartera al dictarse tales fallos, y calló. Ahora, que ya no manda y nada arriesga, descubre la indignación. Llega tarde, y por la puerta equivocada.

Entro en mi terreno. Al sostener que “los peores criminales de la historia” no pueden gozar de un régimen propio, mide la cárcel con la vara del rencor que el reo despierta. Eso, en la dogmática penal, se llama castigar al autor por lo que es y no por lo que hizo, y está proscrito desde que Beccaria fundó esta disciplina. La pena cae sobre los actos; jamás autoriza a borrar la humanidad de quien la padece. Quitarle el agua o el médico a un anciano en la medida del espanto de su crimen no es ejecutar la sentencia: es añadirle un castigo que ningún tribunal ordenó, contra la legalidad que usted enseña.

El derecho penal liberal no se reparte según simpatías. No cabe amparar al imputado que nos conmueve y abandonar al que nos repugna, porque el día en que se admite una clase de seres humanos a quienes el poder puede tratar como enemigos y no como ciudadanos, quedamos todos a merced de quien arme la lista. Esa construcción tiene autor y nombre: el derecho penal del enemigo. El humanismo jurídico que usted profesa lo rechaza de plano. Y es, sin embargo, lo que pide. Lo pide desde la escuela que erigió los límites al poder en su razón de ser. No hay mayor traición a una idea que invocarla para lo contrario de aquello que la engendró.

Va más lejos todavía: propone reformar la Constitución para cerrarle el indulto a los condenados por lesa humanidad. Aplíquese la regla que les exige a los demás. Quien dice combatir toda canonjía pretende inscribir en la Carta Fundamental al único grupo de chilenos excluido de antemano de la clemencia, ese al que se le niega por adelantado la piedad ante la enfermedad o la edad que a cualquier otro penado sigue abierta. Eso también es levantar una excepción, y la suya es de las punitivas, que no pesan menos. Un indulto por salud o por vejez no absuelve ni reescribe el pasado: solo reconoce que un hombre agoniza. Negárselo por la etiqueta del delito, y no por lo que vive, repite la lógica de siempre, esta vez con rango de norma suprema.

Mientras se diserta sobre privilegios, yo leo el expediente. Ancianos de ochenta y noventa años sin médico permanente. Agua potable que hubo que arrancarle a un juez. Salas comunes que ya no existen y que se nombran como si siguieran en pie. Le hago una sola petición, de abogada a abogado: muéstreme la foja donde conste el lujo que denuncia. No la hallará. No por falta de datos, sino porque no existe.

No le pido que cambie su mirada del pasado. Le pido que no use a estos viejos como bandera de una causa que dejó caer teniéndola en sus manos. Quien pudo cumplir y no lo hizo no está en condiciones de dar lecciones. Esa palabra, en su boca, ya no acusa a nadie: lo retrata a usted.

Carla Fernández Montero

Abogada penalista