Ideología y certeza jurídica: sobre los nuevos dictámenes de la Dirección del Trabajo en la Ley N°21.561 y la importancia de la técnica legislativa, por David Cristóbal Garay Botta

Como una secuela de una previsible trilogía debido a la trifásica aplicación de la rebaja escalonada del límite de la jornada ordinaria de 45 a 40 horas (Ley N°21.561 o “Ley de 40 horas”), así como por los supuestos normativos para aplicar la exclusión de limitación de la misma conforme al artículo 22 inciso segundo del Código del Trabajo; los recientes dictámenes emitidos por la Dirección del Trabajo a propósito de la reducción de 44 a 42 horas y la calificación de la fiscalización superior inmediata, a saber, el Dictamen N°253/21 y N°252/20 respectivamente (ambos del 16 de abril del presente año), generaron una serie de reacciones por parte de la doctrina laboral, los sectores empresariales y el Centro Unitario de Trabajadores. Si bien con ciertos matices, se reiteran las críticas que apelan a lo injusto de la normativa, por una parte, así como del cambio de criterio administrativo por consideraciones ideológicas del gobierno de turno, por otra. ¿Será cierto que la interpretación de la ley laboral dependería, en último término, del humor político del gobernante? La respuesta, creo yo, es negativa.

Lo que estas acusaciones pasan por alto es un problema mucho más profundo: la técnica legislativa. En efecto, la cuestión fundamental no depende de la moralidad o los vaivenes ideológicos del Poder Ejecutivo, sino que del cuidado en la elaboración y dictación de reglas que, finalmente, requieren orientar la acción. Por el contrario, el afán de concretizar una particular concepción de justicia, arriesga olvidar el carácter ontológico y conceptual de las normas jurídicas; llevando la exégesis a ámbitos inaceptables. Para demostrar lo anterior, de forma sintética expondré el origen del conflicto durante el primer semestre de 2024. Luego, ofreceré las razones por las cuales las críticas yerran en la detección del problema y profundizaré en el carácter fundamental de las normas jurídicas y su hermenéutica.

Ahora, Si bien es cierto que la rebaja proporcional fue resuelta en cierta medida a través del artículo 24 de la Ley 21.755 dictada en julio de 2025 (que materializó la interpretación administrativa de la Dirección del Trabajo), la controversia sobre el artículo 22 inciso segundo sigue plenamente abierta. A su vez, la rebaja proporcional continúa siendo conceptualmente útil para ilustrar el desborde interpretativo, lo que permitirá, en consecuencia, ver con mayor nitidez la estructura de un problema más de fondo que atraviesa ambos casos[1].

a. Un poco de historia

Recordemos que en los meses previos a la entrada en vigencia del primer tramo de la ley de 40 horas la Dirección del Trabajo emitió una serie de pronunciamientos que habrían de marcar el conflicto, inspirado principalmente por las denuncias de algunos grupos de trabajadores que advertían desde ya, la implementación proporcional de la hora a rebajar en, por ejemplo, 12 minutos diarios (casos de 5×2). El Dictamen N° 235/8 de 18 de abril de 2024 abordó el conflicto construyendo una fórmula específica según la cual, a falta de acuerdo, el empleador debía reducir íntegramente una hora al término de la jornada diaria en un solo día de la semana, tratándose de jornadas distribuidas en cinco días; y disminuir 50 minutos en un día y la fracción de 10 minutos en otro, tratándose de jornadas distribuidas en seis. La justificación, explícita en el propio pronunciamiento, apelaba al espíritu de la ley y al fin perseguido por el legislador, consistente en permitir al trabajador «mayor tiempo para desarrollar su vida personal y familiar». El dictamen tradujo, así, la proporcionalidad legal (que aritméticamente admite cualquier distribución proporcional entre los días) en una regla de concentración máxima; esto es, precisamente en la antítesis de la proporcionalidad. Al mismo tiempo, en materia de exclusión de limitación de jornada, el Dictamen N° 84/4 de 6 de febrero de 2024 fijó un criterio marcadamente restrictivo en la interpretación del nuevo artículo 22 inciso segundo del Código del Trabajo: sostuvo que las causales de exclusión, atendida su naturaleza excepcional, debían ser interpretadas restrictivamente y conforme al principio de primacía de la realidad; que la prestación de servicios fuera del local de la empresa no obsta a la fiscalización superior inmediata; y que esta última debía entenderse ampliada a la supervisión ejercida por medios electrónicos y automatizados, bastando la proximidad funcional y ya no la mera cercanía física entre supervisor y trabajador. Esta línea fue profundizada meses después por el Dictamen N° 545/22 de 12 de agosto de 2024.

La reacción de los actores sociales no se hizo esperar y fue, previsiblemente, especular. Por una parte, la Central Unitaria de Trabajadores, las principales organizaciones sindicales y parte de la doctrina celebraron el Dictamen 235/8 como expresión del fin protector de la reforma, y respaldaron la línea restrictiva del 84/4 como antídoto frente al uso abusivo del artículo 22 por parte de empleadores que, al amparo de criterios formales o geográficos, venían sustrayendo dependientes a la limitación de jornada. Por otra parte, el sector empresarial —representado en particular por la Cámara Chilena de la Construcción, la Confederación de la Producción y del Comercio, la Cámara Nacional de Comercio y la Sofofa— y cierta doctrina más apegada a la letra de la disposición normativa, criticaron el Dictamen 235/8 por apartarse de la literalidad de la norma transitoria e introducir una restricción no prevista por el legislador, afectando la certeza jurídica que una reforma de esta envergadura exigía; y, a su vez, cuestionaron los dictámenes sobre el artículo 22 por equiparar indebidamente la disponibilidad tecnológica con el ejercicio efectivo de la fiscalización superior inmediata, haciendo casi irrealizable su aplicación. Como se ve, se trata del mismo problema: acusaciones por dispersión interpretativa que motivó la intervención administrativa de la Dirección del Trabajo y la subsecuente (y previsible, por cierto) judicialización ante la justicia laboral donde, finalmente, prevaleció la interpretación literal de la proporcionalidad[2]. Así, el tropiezo legislativo debió enmendarse a través de la ley 21.755 publicada el 11 de julio de 2025 en la que en su artículo 24 terminó positivizando el criterio administrativo.

b. El carácter subóptimo de las reglas y la distinción conceptual entre sus dimensiones de análisis

Un primer equívoco, de naturaleza ontológica y conceptual, reside en asumir que, si la aplicación literal de una regla produce un resultado insatisfactorio, ello constituye un error de la regla que el intérprete está llamado a corregir. Esta premisa, en apariencia sensata, desconoce un rasgo estructural de las normas jurídicas que la filosofía del derecho contemporánea ha elaborado con particular lucidez. Como mostró Joseph Raz (1999, pp. 35-48, 144-146; 2009, pp. 210-229), las reglas no operan como un insumo más en el balance de razones que el agente realiza caso a caso: operan como razones excluyentes que desplazan, precisamente, cierto rango de razones sustantivas de la deliberación. De ahí que Raz las caracterice como razones protegidas: combinan una razón de primer orden para actuar con una razón de segundo orden para no reabrir el balance. Esta estructura implica, necesariamente, que habrá casos particulares en los que la aplicación de la regla producirá resultados peores que los que se obtendrían deliberando desde cero. El carácter subóptimo es un elemento estructural de las reglas. El Dictamen 235/8 olvidó dicha tensión estructural. Al encontrar que la rebaja proporcional, aplicada con honestidad aritmética, producía un resultado que juzgó insatisfactorio, la DT reescribió la regla para asegurarse de que el resultado fuera el moralmente deseable. La operación, sin embargo, es ontológicamente imposible: una regla que se reformula cada vez que arroja resultados subóptimos no es, en rigor, una regla, sino una ocasión renovada para la decisión administrativa. Y una norma así concebida pierde, en el mismo acto, aquello que constituye su razón de ser: su capacidad de coordinar la conducta mediante la exclusión de ciertas razones del balance deliberativo del destinatario.

A este rasgo estructural de las reglas se añade una consideración conceptual mayor, que el equívoco recién señalado presupone y amplifica. El fenómeno jurídico, recordemos, admite ser analizado desde tres dimensiones distintas e independientes (Bobbio, 2002, pp. 20-27): la de la validez (pregunta por lo que el derecho es, esto es, por su pertenencia al ordenamiento), la de la justicia (pregunta por lo que el derecho debe ser, esto es, por su corrección axiológica) y la de la eficacia (pregunta por si las normas son efectivamente observadas y aplicadas). Estas tres dimensiones, conviene enfatizar, son lógicamente independientes: una norma puede ser válida sin ser justa, justa sin ser eficaz, eficaz sin ser válida. La confusión entre ellas, lo sabemos, produce las peores patologías del razonamiento jurídico.

Concedo, desde luego, que la pregunta por si una rebaja fragmentada en minutos diarios realiza adecuadamente el fin tuitivo de la reforma es una pregunta legítima. Pero es una pregunta que pertenece al plano de la justicia (esto es, al plano del deber ser)y no al de la validez. Cuando el intérprete administrativo, al encontrar la regla sustantivamente insuficiente, la reformula por la vía del dictamen, lo que está haciendo no es interpretar: está resolviendo, por sí y para todos, una cuestión que pertenecía al legislador democrático. El correcto canal institucional para la insatisfacción axiológica es la reforma; la distorsión administrativa es apenas un atajo, y los atajos, en el derecho, se pagan caros. El Estado de derecho moderno, al menos desde Bentham y Austin, se construyó precisamente sobre la distinción metodológica entre lo que el derecho es y lo que debe ser; no porque ambas preguntas no sean importantes, sino porque confundirlas erosiona la posición del legislador democrático como titular real del poder normativo. Y un último punto, para evitar equívocos: esta distinción es compatible con cualquier posición sustantiva sobre el derecho laboral. Se puede ser hondamente tuitivo y, al mismo tiempo, exigir que la protección de los trabajadores se realice por los canales institucionales correctos —de hecho, solo así la protección se sostiene en el tiempo.

¿Y la exclusión del límite de jornada? ¿No se trata de un enunciado jurídico de textura abierta menos sujeta a la literalidad de la rebaja proporcional? Es cierto que el problema puede resultar menos evidente; pero solo en apariencia. El Dictamen 84/84 asimiló el adjetivo “inmediata” a “proximidad funcional” extensible a toda forma de supervisión tecnológicamente posible. Luego, el Dictamen 542/22, tomándose del criterio anterior, incorporó al concepto como elementos configurativos controles que pertenecen al género más amplio de subordinación (salud ocupacional, sanitarios o de acceso a recintos), de forma tal que analíticamente el ejercicio fue el mismo: la Dirección del Trabajo estimó que el resultado de aplicar literalmente la causal de exclusión era insuficiente, y reescribió el concepto para asegurarse de que el resultado fuera deseable.

c. Cánones hermenéuticos, in dubio pro operario y los límites del intérprete

El tercer equívoco es, tal vez, el más sutil y el que más cuidado exige en su tratamiento. Se dirá —con razón— que los cánones hermenéuticos, aun los positivizados en los artículos 19 y siguientes del Código Civil, son en rigor directivas orientadoras antes que obligaciones estrictas; que no existe, prima facie, primacía ontológica del canon literal sobre los demás criterios; que la elección del canon nunca es neutral, pues cada criterio amplía o restringe el universo regulado y favorece o contraría ciertas narrativas normativas; y que, precisamente dentro del derecho laboral, el principio protector y el in dubio pro operario modulan legítimamente la interpretación, inclinando la balanza, cuando hay auténtica duda, hacia la lectura más favorable al trabajador. Comparto esencialmente este planteamiento y lo concedo sin reservas. Cada parcela del derecho tiene una narrativa que la inspira y configura. No obstante, lo anterior no implica un desapego del texto positivo. Del hecho de que existan principios jurídicos no se sigue que aquellos carezcan de fundamento legal (en sentido positivo).

Como consecuencia de lo expuesto, tampoco se sigue lo que la crítica quisiera. Porque aunque los cánones no tienen jerarquía ontológica, sí tienen pesos pragmáticos distintos; y la interpretación, por flexible que sea, no puede estirarse tanto que termine vulnerando aquellos presupuestos sin los cuales el derecho deja de ser tal. El primero y más evidente de esos presupuestos es la certeza jurídica (ya adelantada ut. supra): la capacidad de la norma para orientar la acción de sus destinatarios, coordinar expectativas y comunicar inequívocamente qué se exige y qué se permite. Para que aquella condición trascendental se mantenga, el texto debe mantener siempre una alteridad frente al intérprete (Betti, 2015, pp. 185-188). Es decir, la norma mantiene una autonomía en tanto objeto interpretado y no puede ser una materia plástica disponible para cualquier configuración. Este canon hermenéutico no es un formalismo decimonónico: es la condición misma de posibilidad de que un texto funcione como norma comunicada y no como mera ocasión para la creatividad de quien lo lee (Laporta, 2007, pp. 178-180).

De ahí que el umbral para desplazar la literalidad deba ser exigente. No basta con que el resultado de la aplicación literal sea subóptimo (las reglas, ya lo dijimos con Raz, son subóptimas por definición); ni basta con que sea inconveniente o poco generoso con sus destinatarios (esa es una discusión de técnica legislativa y, acaso, una razón para reformar la ley, pero no para reescribirla por vía administrativa). El in dubio pro operario, por su parte, opera allí donde hay duda genuina entre dos lecturas razonables; no allí donde el texto, leído con honestidad lingüística, resuelve la cuestión. Extender el principio a casos donde la literalidad es clara no es aplicarlo, sino reemplazarlo por un criterio exclusivamente voluntarista que, paradójicamente, termina debilitándolo: si todo se decide pro operario, el principio deja de decidir algo en particular. Todo acto interpretativo requiere un elemento volitivo, eso es una obviedad. Empero, dicha constatación no implica decretar una especie de discrecionalidad desenfrenada. Dicho de otra manera, los enunciados jurídicos requieren una determinación mínima a través de la literalidad para poder cumplir con su finalidad comunicativa en tanto subtipo del lenguaje (Cuenca Gómez, 2011, pp. 88-91).

La literalidad solo debe ceder, en rigor, ante casos realmente injustos, entendiendo por tales aquellos cuyo desenlace resulte sustantivamente intolerable, lo que es, por cierto, un umbral contingente y discutible, pero categorialmente distinto de la mera insatisfacción con el resultado. Una rebaja de quince minutos diarios puede ser insuficiente, puede ser menos celebratoria que una tarde libre, puede incluso frustrar expectativas legítimas; pero no es injusta en el sentido fuerte que exigiría activar la excepción hermenéutica. De lo contrario, no nos enfrentaríamos nunca a “malas reglas”. Toda ley defectuosa podría ser corregida en el camino por la buena voluntad del Ejecutivo, lo que, bien mirado, equivale a decir que no existen en rigor leyes.

A la misma conclusión se debe arribar en lo relativo al artículo 22 inciso segundo. La apertura textual no autoriza cualquier interpretación, sino que solo aquellas que se muevan dentro del marco semántico razonablemente tolerable. Y precisamente porque el enunciado jurídico es menos determinado, la carga argumentativa debe ser mayor. Ampliar el concepto de fiscalización superior inmediata a tal punto de asimilarlo a subordinación y dependencia no es, como salta a la vista, una determinación razonable. El dictamen 252/20, aunque menos “justo” para algunos, ancla el estándar a la exigencia de un control funcional y directo sobre la forma y oportunidad de las labores, conforme prescribe el artículo 42 letra), recuperando la distinción entre disponibilidad tecnológica y el ejercicio efectivo del control.

d. El verdadero problema

De lo expuesto se sigue como conclusión lo que ya se advirtió en un inicio, y es que nuestro supuesto legislador racional (que de ideal regulativo ha pasado a ser una utopía) debe poner especial cuidado en su labor; es allí donde las críticas deben apuntar, ya que los ríos de tinta y discusiones que han motivado una serie impresionante de conversatorios sobre la implementación de la “ley de 40 horas”, se debe principalmente a una técnica legislativa poco cuidada y deplorable, no porque el texto sea particularmente exigente desde el punto de vista cognitivo. Y aunque la cuestión de la rebaja proporcional ha sido en buena medida zanjada por la Ley N° 21.755, la del artículo 22 inciso segundo sigue plenamente abierta y promete reproducirse Cada vez que el legislador deje conceptos claros pero contrarios al principio tuitivo, o abiertos sin precisar su núcleo decisivo; el péndulo administrativo seguirá oscilando, los tribunales seguirán corrigiendo, y las nuevas reformas seguirán llegando tarde. El costo institucional de esa secuencia —empleadores sancionados bajo criterios después desautorizados, trabajadores que no saben a qué atenerse, una Dirección del Trabajo vacilante— es perfectamente evitable. De ahí que la exigencia a nuestros diputados y senadores no viene motivada por un culto a la forma, sino para poder plasmar de forma efectiva los valores que legítimamente representan a través del derecho.

David Cristóbal Garay Bottaabogado de la Universidad Adolfo Ibáñez desde el 2020. Magíster en Derecho Laboral y Seguridad Social por la misma casa de estudios. Máster en Filosofía Jurídica por la Universidad Carlos III de Madrid. Magíster en Filosofía contemporánea (también por la UAI) y un Diplomado en Derecho Probatorio (por la Universidad Alberto Hurtado).

Se dedica a la litigación laboral desde hace 5 años de forma continua, así como la asesoría a empresas y trabajadores sobre la misma materia.

[1] Por lo demás, esto matiza la afirmación, hoy frecuente, de que la controversia sobre la proporcionalidad sería «artificial» tras el artículo 24 de la Ley N° 21.755. Que el remedio legislativo haya sido necesario es, precisamente, la prueba del problema. A ello se suma que el remedio se insertó en una ley miscelánea de simplificación regulatoria, lo que no facilitó su difusión entre los operadores jurídicos. Y que las leyes interpretativas, aun cuando se entiendan incorporadas a la norma interpretada (artículo 9° inciso 2° del Código Civil), no está exenta de posibles efectos perniciosos.

[2] Véase las Sentencias de la Corte de Apelaciones de Antofagasta en causa ROL 87-2025 y 152-2025; Corte de Apelaciones de Talca en causa ROL 724-2024; Corte de Apelaciones de La Serena causa ROL 310-2024.