Compliance, probidad y asociaciones de funcionarios (Segunda Parte)

En este mismo medio tuve la oportunidad de hacer una somera reflexión sobre un tema complejo, pues los intereses individuales de quienes lideran estos grupos podrían coincidir con los de las jefaturas, o derechamente son los mismos, o bien pueden emplear su calidad de representantes para hacer valer indebidamente la posición para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o en contra -incluso- de otros funcionarios, o incluso más, cometer conductas contrarias a la Ley 21.643 o la Ley 21.675, teniéndolas hasta como bandera, erosionando el principio de probidad estatuido constitucionalmente.

He decidido seguir esta misma línea, a fin de reflexionar en una nueva cultura organizacional como la que los ciudadanos buscan actualmente en torno al cumplimiento normativo, la integridad pública, y el principio de probidad, especialmente por los diferentes cuestionamientos que han tenido varios funcionarios que ha dado lugar a más de mil renuncias al empleo y a múltiples procedimientos disciplinarios ordenados instruir por la Contraloría General.

Mi objetivo es examinar algunos casos para contribuir a los objetivos que dispone tanto la Constitución a todos quienes ejercen funciones públicas (art. 8º), como las leyes a las autoridades de la Administración del Estado (art. 52 de la Ley 18.575), autoridades y funcionarios (art. 12 de la Ley 19.880), cualquiera sea la calidad de esa función pública para precaver conflictos de interés (art. 2º y 3º de la Ley 20.880)

Señalado lo anterior, como primera cuestión, digamos que para construir un sistema de compliance en el sector público, debe incorporarse a tal punto la actividad de control interno, con parámetros que se asemejan al sector privado, sumado a la complexión de instrumentos programáticos no necesariamente normativos, tratando de constituirse en una estrategia de control ético organizacional. Esa incorporación preventiva evitaría situaciones como las que trataremos en los apartados que siguen.

Adviértase, desde luego que “la corrupción y sus conductas no se pueden evitar luchando directamente contra ellas, sus resortes sin inabarcables y la opacidad de las situaciones las blindan ante cualquier pretendida comprobación, cuyos órganos responsables incluso pueden estar condicionados por conflictos de intereses propios o de la institución” (Antonio Aragón Román “Función de compliance officer en la administración pública: posibilidades, dificultades y configuración”. En Concepción Campos Acuña: Guía práctica de compliance en el sector público. 1a. ed. España, Madrid: Wolters Kluwer, 2020)

Así entonces, quienes representan a funcionarios deben a su vez, observar todas las normas legales para que genuinamente insten por ellos, y no por sí mismas. Así, lo lógico es que éstos sigan desempeñando funciones concretas en el servicio, verificables por oficios, actos administrativos, resoluciones, memorándums, etc., que puedan adscribirse a funciones “duras” de cada servicio, para predicar con el ejemplo, y no en cargos donde son trabajos de políticas públicas, pues ellos deberían ser de los asesores (Quienes pasan -se supone- haciendo minutas y estudios). Postular a concursos teniendo jefaturas y a su vez cargos gremiales denota un interés por todos los cargos a la vez, lo que es o impracticable o derechamente sinónimo de captura estatal. Expresar estas ideas puede resultar contraproducente y puede que se acuse persecución o se recurra a otros dirigentes sindicales de mayor incidencia, pero ya lo dijo el estagirita: “parece, sin embargo, que es mejor y que debemos sacrificar incluso lo que nos es propio, cuando se trata de salvar la verdad, especialmente siendo filósofos; pues, siendo ambas cosas queridas, es justo preferir la verdad” (Ética, I 6, 1096a 11-17)

Puntualizado ello, y habiendo anomalías/tropelías de esta naturaleza, no se puede olvidar lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que, en lo pertinente, prescribe que si el interesado debidamente notificado personalmente o por carta certificada de la oportunidad en que deba asumir sus funciones o del hecho de que el decreto o resolución de nombramiento ha sido totalmente tramitado por la Contraloría General, no asumiere el cargo dentro de tercero día contado desde la fecha que correspondiere, el nombramiento quedará sin efecto por el solo ministerio de la ley, debiendo la autoridad pertinente comunicar esta circunstancia a este Organismo, y si aun cuando el funcionario que postula a un nuevo cargo manifieste su aceptación al mismo y se curse el respectivo acto de nombramiento, si en definitiva no toma posesión de ese cargo dentro del plazo legal, tal persona no llega a investir la calidad de funcionario en el nuevo empleo, quedando esta designación sin efecto, por el solo ministerio de la ley. Por cierto, existen muchos otros dirigentes que no han ambicionado cargos directivos y que han realizado sus funciones con esmero, como lo prevé la Ley, la captura parece ser un síntoma axiológico que se puede atribuir a problemas personas, hacienda modesta, ausencia de reconocimiento, no ser consideradas por quienes tienen vínculos afectivos, en fin. Nada de ello debe nublar a quienes asumen cargos de representación democrática, precisamente, para servir, a menos que ello fuera preterido, como lo consignan, por ejemplo, las letras a) y b) de la Ley 19.296, de 1994, promoviendo el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo de estos, o el perfeccionamiento de sus asociados, en los aspectos material y espiritual.

En un segundo orden de consideraciones, en una línea de compliance y seguridad en el trabajo, los Departamentos de Calidad de Vida podrían avanzar en ofrecer acompañamiento para aquellas que puedan padecer el “Síndrome de Cronos”, el que en términos generales, se refiere al miedo patológico de la persona que ocupa un puesto superior, de promover a sus subalternos por temor a ser desplazado o sustituido, y de él se deriva una exagerada necesidad de mantenerse seguro en el puesto que ocupa, evitando el crecimiento de los subordinados en el área en donde él ejerce su poder o lo posee. Su resultado es que el funcionario que lo padece evita expresar sus emociones, exhibir sus carencias, hablar de sus temores y, por otro lado, ostentar cualquier manifestación de poder, básicamente ante sus subalternos, para disuadirlos de una tentativa de atentar contra su estabilidad en su puesto, que en la mayoría de las ocasiones es irreal, erosionando los principios de la gerencia del capital humano: productividad, comunicación, identificación, conducta y motivación, siendo un estilo de liderazgo basado en el miedo, impidiendo un correcto estilo directivo, orientado a ofrecer bienestar y desarrollo de todos los integrantes de la organización, afectando la productividad y rendimiento, influyendo con creces en la salud de los trabajadores. La cultura organizacional que subyace a este mal es paternalista, premiando la lealtad y sobre la eficiencia, gatillando indiferencia en la formación de las personas (impidiendo el desarrollo del talento). Las personas que presentan este síndrome poseen un cargo de relativa importancia organizacional, como mandos intermedios o directivos. Usualmente, suelen ser mujeres u hombres con carencia de conocimientos, competencias laborales y habilidades y con grado de antigüedad en la institución, a veces con vínculos afectivos subrepticios. Cuando este síndrome prospera, los funcionarios afectados pierden el hambre de crecimiento, la flexibilidad, la capacidad de adaptación al cambio, y los cambios hormonales de aquellas que lo padecen y que afectan a sus compañeros/as de trabajo son fácilmente constatables por sus conductas de irascibilidad, tedio, malhumor y descontrol. (Una síntesis sobre este tema en el trabajo de Grettchen Flores-Sand)

En tercer lugar, muchas veces o las asociaciones o algunos funcionarios pueden personalizar sus conflictos institucionales con otros funcionarios, puede ser con directivos, puede ser con jefas de Departamento o Cargos de Confianza. En efecto, la confusión de planos individuales y de servicio general -por ejemplo, parentescos por afinidad en cargos directivos- lleva muchas veces a que por cercanías personales se quiera defender a funcionarios que son de exclusiva confianza, indicando incluso que son “de carrera”, otras veces, el afán de señalar que lograron la salida de un funcionario de confianza, una suerte de “trofeo de guerra”. Luego de “luchar” contra alguno(a) de ellos(as) algunos (o los mismos dirigentes) asumen esos cargos de confianza o en concursos directivos de tercer nivel jerárquico y dejan de realizar reclamación alguna en contra de las jefaturas. Ese modo de actuar es percibido por el resto de los funcionarios, y contribuye a la deslegitimación de lo colectivo, no requiere comentarios, ni análisis, es pura constatación.

Las razones para estas conductas pueden ser múltiples, el elegir entre personas vinculadas afectivamente, el no distinguir la relevancia de la función pública y la función individual, la imposibilidad de tener los emolumentos que tiene un cargo directivo, contubernios ocultos sobre forma de organización del poder, incorporación de amistades por vínculos extraterrenales sin fundamento, incorporación de personas sin experiencia o recién graduadas, y sobre todo la ausencia de jefaturas que pongan fin a estas discrepancias, dejando actuar, por debilidad, carencia de mando, u otros. En “las internas” siempre hay ambición de grupos de poder, políticos o religiosos u otros que desconocemos su finalidad, y que pueden arrastrar a funcionarias y funcionarios a denuncias sin fundamentos, comunicados anónimos, reclamos sin base legal, entre otros.

Sobre este último punto, será el estudio del comportamiento humano organizacional -propio de la ciencia económica- el que deba dar luces sobre las causas de estos fenómenos que, en el ámbito de la Administración del Estado pueden incidir en la satisfacción de necesidades públicas, la continuidad del servicio, y los deberes de eficiencia y eficacia, los que de contravenirse con grave entorpecimiento del servicio o perjuicio de los derechos de los interesados, pueden dar pábulo a responsabilidad. Por consiguiente, estimo que una excelente práctica contra la corrupción es precisamente que los dirigentes gremiales no tengan cargos directivos ni concursados ni menos de confianza, no postulen a promociones, en fin, no tornen opacas las decisiones administrativas.

Las conductas reseñadas, sin que medien procedimientos disciplinarios las más de las veces, pueden generar respuestas extra sistémicas incluso más intensas que las que motivaron los conflictos. En ello, hay que ser muy claro: *Quienes instaron por conductas de conflictos a niveles organizacionales que no fueron resueltos oportunamente son responsables de todos los actos posteriores incluso desproporcionadas que sobrevengan y que seguirán por largo tiempo, en especial si hay por quienes mantienen esos cargos contravenciones a la probidad administrativa, corrupción, violencia de género acreditada u otras conductas así, lo que puede aumentar más si los funcionarios tienen manifiesta ineptitud o mediocridad.*Son las conductas que expresamos, y no otras, que conducen a conflictos donde puede haber respuestas como mensajes crípticos, correos anónimos, solicitudes de transparencia que “hostigan” (no tiene por qué saberse leyes ni el contenido jurídico del derecho de acceso a la información pública…), identificación de familiares que ocupan infraestructura e individualización, entre otras. Todo acto obra por una causa, y en este caso, con causal de justificación, es decir, situaciones reconocidas por el derecho, en las que la ejecución de un hecho típico se encuentre permitida o, incluso, exigida, y es, por consiguiente, lícita (Por todos véase Enrique Cury Urzúa. Derecho Penal, Parte General. Ediciones UC., 2006, p. 363)

Así las cosas, es deber de los jefes de servicio observar razonablemente que tanto los funcionarios no incurran en actuaciones de este tipo (las primeras, que motivan todo), o bien que los mismos dirigentes tengan la debida auto restricción en sus cargos, para evitar el descrédito y escrutinio público y privado. No podemos olvidar que, la letra j) del art. 61 del texto estatutario, dispone que es un deber de cada funcionario “Proporcionar con fidelidad y precisión los datos que la institución le requiera relativos a situaciones personales o de familia, cuando ello sea de interés para la Administración, debiendo ésta guardar debida reserva de los mismos”. Hay normativa para seguir instando en un espiral de recriminaciones, pero ello, sin duda, puede ser evitado.

El diálogo deliberativo, las medidas preventivas sin mediar procedimientos disciplinarios, la información previa, la instrucción de mesas de trabajo, el reconocimiento de los hechos, en fin, el diálogo franco y sincero, pueden ser un buen elemento para precaver conductas reactivas, pero lo cierto es que el haber permitido ab initio un actuar más bien propio de pandillas que de funcionarios, sin mediar control por parte de las Jefaturas de Servicio genera problemas de convivencia profundos.

Nuestra tesis, así entonces, invita a un sano revisionismo de las actuaciones, a fin de evitar en lo sucesivo un espiral de violencia verbal absolutamente innecesario y que no mira al servicio público, su continuidad y el cumplimiento de sus fines, que es lo que mueve, en último término, al compliance. De hecho, puede ser hasta conveniente para autoridades que tengan conductas opacas de decisión que existan conflictos entre funcionarios para realizar sus operaciones sin examen ni revisión ulterior, pues así no se revisan sus actuaciones en conformidad con la normativa sobre probidad, integridad pública, control y responsabilidad.

Sobre algunos de estos puntos, el derecho, como siempre, lleva la razón. Pues bien, la Contraloría General ha estimado que la participación de las asociaciones de funcionarios en la elaboración del protocolo de prevención del acoso sexual, laboral y la violencia en el trabajo, si bien es una buena práctica laboral que contribuye a asegurar el posterior cumplimiento y eficacia de ese instrumento, no resulta obligatoria, de modo que su omisión en dicho proceso de confección no importa una irregularidad de parte de las autoridades encargadas de llevarlo a cabo. (Dictamen N° E24167 de 2025)

También ha expresado el Ente de Control que la obligación de dar respuesta a las presentaciones efectuadas por las asociaciones gremiales pesa sobre “las autoridades de la institución correspondiente”, de lo que es posible colegir que no resulta jurídicamente exigible que todas ellas sean atendidas necesaria y únicamente por el jefe superior del servicio, de modo tal que el referido deber puede entenderse satisfecho si las jefaturas intermedias se pronuncian sobre los asuntos planteados por aquellas, no divisándose irregularidad en que las solicitudes de información y presentaciones realizadas por la asociación de funcionarios de la especie, hayan sido resueltas mediante informes evacuados por las jefaturas que se indica. (Oficio N° E24110 de esta anualidad) Poner a las personas en su lugar es muy razonable para cautelar la igualdad de los funcionarios públicos y aplicar la ley y la jurisprudencia vinculante nada más que un deber (Nuestra columna anterior recordaba al derecho como respuesta)

Me permito hacer una analogía con aquellos poderes que justifican el derecho sancionador. Si “en la interna” no hay control sobre los poderosos fácticos, el servicio público caerá en crisis. Hace ya dos décadas nos recordaba José Esteve Pardo que “en los últimos tiempos se han formado en el seno de la sociedad, al margen del Estado, unos poderes formidables, como no se habían conocido hasta ahora. Las fuerzas de la economía han abierto circuitos y formado organizaciones de muy difícil control por el Estado al que, por lo demás, llegan a conmocionar con sus movimientos. Por otro lado, el impulso tecnológico, al avanzar de manera tan trepidante y por tan diversos frentes, ha configurado unos espacios que, por su complejidad y su extensión, resultan por mucho impenetrables para los poderes públicos. Unas organizaciones al margen de las estructuras estatales tienden a imponer su dominio en esos ámbitos: las telecomunicaciones, la biotecnología, la energía la industria, los medios de comunicación… Así es como estos poderes se constituyen y desenvuelven en muy buena medida al margen de la regulación e intervención de los poderes públicos estatales por la sencilla razón de que les resultan inaccesibles y, por ello, incontrolables” (Autorregulación. Génesis y efectos, Editorial Civitas, Madrid, España, 2022, pp. 21 y 22)

Por las consideraciones que anteceden, no resulta conveniente circunscribir la probidad y su expresión concreta, el compliance en el servicio público, únicamente sobre las autoridades, sino que debe extenderse sobre los funcionarios que tienen posiciones de negociación que no tiene el resto de aquellos, para cautelar precisamente sus conductas por su posición fáctica alegal (no ilegal, sino que fuera de la norma), es un imperativo al que la auto restricción puede ayudar mucho, sumado a entender, como lo dijéramos antes, impedir, a como dé lugar, aquella infausta similitud entre la titularidad del empleo público con la propiedad del servicio público donde se desempeñan.

Un modelo de compliance que analice también los conflictos y denuncias cruzadas (que deben ser ponderadas por los Canales de Denuncia que dispuso la Ley 21.592), además de los temas tradicionales y propios de la auditoría (matriz de riesgo), puede constituirse como una pieza clave del engranaje preventivo, de momento que pivota en la gestión del servicio -objetivo primordial- y en la conducta de los funcionarios -objetivo que coadyuva al primero-, profesionalizando la administración para cautelar el imperativo de carrera técnica que soñó hace más de cuatro décadas la Constitución de 1980 (art. 38) y que recogió en 1986 la Ley 18.575, y que algunos que estuvimos al otro lado del mesón, seguimos creyendo con firme y decidida convicción, para contribuir al Estado sin mirar al Gobierno de turno, con la certeza de las competencias técnicas al servicio de la Nación. (Santiago, 25 de septiembre de 2025)