Nueva Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales: desafíos y tensiones frente a la “permisología”

**1.**La LMAS se presenta como una herramienta para dinamizar la inversión y, al mismo tiempo, resguardar bienes como el medio ambiente, el patrimonio cultural y la participación ciudadana.

¿De qué manera considera usted que la ley logra —o no logra— equilibrar estas dos dimensiones, y qué visión de desarrollo del país se desprende de ese tratamiento?

Lo importante de la LMAS, además de haber llegado por acuerdo parlamentario a su materialización, es que reconoce por fin cuán importante es la iniciativa privada para el progreso y crecimiento del país. Hasta antes de la entrada en vigor de esta Ley, todos los permisos y/o autorizaciones no miraban ese objetivo social de relevancia, existiendo de facto una carga de la prueba de quienes querían realizar proyectos a estimar, per se, potenciales afectaciones ambientales o al patrimonio cultural. Hoy se logra una mayor formalización de la participación de terceros con las modificaciones que la LMAS hace de otros cuerpos legales, como en materia, por ejemplo, de otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas, obras públicas e industria pesquera, entre otras.

Sin perjuicio de lo anterior, ese equilibro también debe materializarse en un conjunto de reglamentos que habilita la misma normativa, los que podrían ampliar o extender en demasía la participación y/u oposición de terceros, dificultándola obtención de los permisos.

Finalmente, cabe destacar que la protección en materia ambiental no es resorte directo de esta normativa, de momento que no rige la LMAS para las autorizaciones tramitadas íntegramente en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental contemplado en la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, y su reglamento. Precisa la ley que si se trata de permisos que, de acuerdo con la normativa que rige el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, no sean tramitados íntegramente dentro de éste, les serán aplicables las disposiciones de esta ley para efectos de la tramitación del acto administrativo autorizatorio ante el órgano sectorial competente. A lo anterior hay que añadir: 1) Que la LMAS no sustituye las actuaciones de organismos con competencia ambiental en la materia y; 2) La normativa contempla -y esto es un avance- que los órganos sectoriales no podrán solicitar información sobre requisitos ambientales ya evaluados, denegar los correspondientes permisos en razón de dichos requisitos, ni imponer nuevas condiciones o exigencias que no sean las establecidas en la resolución de calificación ambiental correspondiente.

**2.**Una de las críticas centrales al sistema que se reforma es la falta de proporcionalidad: se exige la misma carga burocrática a actividades de distinto nivel de riesgo.

¿Logra el proyecto corregir realmente este déficit al introducir principios de proporcionalidad y simplificación, o se mantiene un diseño que, en la práctica, seguirá tratando igual a proyectos de alta complejidad y a iniciativas menores?

Parece conveniente consagrar explícitamente el mentado principio, cuyo origen – o creación- es de rango constitucional y que se ha expandido a diferentes áreas del derecho, como el penal y el administrativo, de momento que, en el caso chileno, los proyectos de nuestro país estaban sometidos a muchas trabas ex profeso y cargas que alargaban su tramitación, aumentando los costos, las impugnaciones y en algunos casos que no se llevaran a cabo, pudiendo recordarse, hace mucho tiempo, el caso de HidroAysén, y recientemente, aquel en que Colbún decidió suspender el desarrollo del proyecto Central de Bombeo Paposo, proyecto que comprendía 1.400 millones de dólares, y que fuera desistido por sobreabundantes exigencias ambientales.

El tenor de la ley permite entender que esa es la idea, es decir, que se opte por técnicas que impliquen menos restricciones a la iniciativa privada, salvo que, en función de los fines previstos por la regulación sectorial, se determine la necesidad de una autorización. De hecho, franquea la LMAS que la autorización no será considerada como proporcional cuando sea posible alcanzar los mismos fines de protección por medio de técnicas habilitantes alternativas u otros regímenes de autorización existentes en la legislación vigente.

Sin embargo, creo que la distinción que formula la ley debe ser genuinamente internalizada por los organismos con competencia en la materia. Por de pronto, y cabe insistir en ello, la LMAS tiene un ámbito de “no aplicación”, los que no deben ser olvidados. A ellos se refiere el art. 4° de la misma, pudiendo citarse a este respecto, los actos administrativos y demás trámites de competencia de la Comisión para el Mercado Financiero que versen sobre personas, entidades o actividades registradas o cuya existencia haya sido autorizada por dicha Comisión, las operaciones de concentración notificadas a la Fiscalía Nacional Económica, y las autorizaciones de competencia del Ministerio de Defensa Nacional, y sus entidades dependientes o relacionadas que tengan por objeto cautelar la seguridad nacional.

Así las cosas, las oficinas y servicios que sean parte del “sistema” para la Regulación y Evaluación Sectorial, que comprende, entre otros, la Oficina de Autorizaciones Sectoriales e Inversión y el Comité de Autorizaciones Sectoriales e Inversión, deberán tener cuadros técnicos alejados de la contingencia política, electoral o partisana, que deban evaluar en concreto la aplicación del principio de proporcionalidad. Me parece más relevante que se inste por la simplificación, pues ello es una idea que proviene desde antiguo en nuestro derecho público chileno, como puede verse en la Ley 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado y en la Ley 19.880 sobre Procedimientos Administrativos.

3. La ley crea la Oficina de Autorizaciones Sectoriales e Inversión y un Comité de Autorizaciones con atribuciones de coordinación.

¿En qué medida esta nueva arquitectura institucional logrará articular de forma sistémica a los órganos sectoriales, y cómo se evitará que se convierta en un nivel adicional de complejidad regulatoria?

Hay que señalar que hasta antes existían organismos que priorizaban proyectos, como lo es la Oficina de Grandes Proyectos del Ministerio de Economía, por consiguiente, la idea no es nueva en el ordenamiento administrativo chileno. Para que esta entidad logre su cometido -la coordinación- es forzoso que ella materialice ese deber por instrumentos normativos destinados al efecto, tales como los instructivos, reglas de cumplimiento, informes de riesgos y hallazgos, observaciones e incluso solicitudes de antecedentes cuando estime que haya demoras en proyectos. Por su parte, esas Oficinas y o Comités deberían dictar potestad instructiva sólo para facilitar la ejecución de los proyectos, pero en ningún caso añadir requisitos que no tengan sustento legal y/o reglamentario. El deber de auto-restricción será indispensable para que no se agregue más trabas regulatorias a las ya existentes. En otras palabras, menos es más.

4. Uno de los grandes desafíos de la tramitación de permisos no radica solo en la fase administrativa, sino también en las instancias de revisión judicial, que en muchos casos prolongan los plazos y generan incertidumbre.

¿Cómo aborda la LMAS el tema del control judicial de las autorizaciones sectoriales y qué efectos prácticos podría tener esa forma de tratamiento en la eficacia de la reforma?

La LMAS tiene pocas reglas respecto a la impugnación judicial, en específico, para suspender el plazo para resolver una solicitud de autorización sectorial, en el evento que se interpongan recursos o acciones judiciales, por el tiempo que medie entre su presentación y la notificación de la sentencia definitiva que lo resuelve. También tiene una referencia sobre las acciones judiciales en el evento que se verifique el silencio positivo o negativo. Sobre este punto, creo que si se da cualquiera de estos supuestos y más aún si la autoridad no quiere resolver y que todo siga “la vía del silencio”, la impugnación judicial puede incluso aumentar.

En efecto, si bien la misma ley precisa cómo debe producirse el silencio positivo, a saber, identificación de la normativa sectorial aplicable, antecedentes incorporados al procedimiento y obligaciones establecidas por el ordenamiento que se desprenden de su calidad de titular del proyecto o actividad autorizado, no debe desatenderse que al verificarse aquel, lo que acontece en el caso concreto es que simplemente la Administración (Oficina o Comité) simplemente no pondera, con una solución tipológica que no mirará las condiciones del caso. Por su parte, de requerirse un título habilitante, es ese mismo el que suele definir su contorno y límite, como lo es tan propio en la actividad regulatoria, lo que puede incidir incluso en razones de certeza y tráfico jurídico ulterior. La impugnación puede venir de los terceros que son ampliamente reconocidos en la LMAS generándose un “loop judicial”. En efecto, si entendemos por Loop -en clave informática- como una construcción en programación que permite repetir un conjunto de instrucciones varias veces, si no tenemos certeza del contenido del permiso y medió senda oposición, la impugnación judicial será la regla, con los eventuales costos de transacción que lleve aparejado y la inhibición natural, diría yo, de la Administración por existir una contienda judicial.

En el caso del silencio negativo, que también lo dispone la Ley, que se da en específico sobre el caso de autorizaciones de administración o disposición, de localización y de profesional o servicio, en donde si el órgano sectorial no se pronuncia dentro de plazo, la autorización se entenderá rechazada, la impugnación será llevada por el solicitante rechazado, quien no podrá solicitar a un tribunal que sustituya a la Administración otorgando tal o cual permiso, pues ello excede las competencias de la judicatura.

Finalmente, además de lo ya indicado en los apartados que preceden, en lo que debería menor litigiosidad sería en aquellos casos que las oficinas con competencia sectorial autoricen proyectos de distinta naturaleza, pues ellos han pasado por toda la etapa de estudio, iniciativa, instrucción, oposición y finalización. A ello debería añadirse el nivel de deferencia que debe mostrar la judicatura con el pronunciamiento de una agencia, en la medida que dicha agencia actúe razonablemente, sin minar, por cierto, la plenitud jurisdiccional de los tribunales conforme lo dispone la Carta Fundamental.

5. El proyecto introduce plazos más estrictos y el silencio administrativo positivo como mecanismos para enfrentar la “permisología” y reducir tiempos de tramitación.

¿Cómo asegurar que estas herramientas no se conviertan en un atajo que degrade la calidad de las decisiones administrativas, trasladando el problema desde la ineficiencia hacia la falta de control efectivo sobre riesgos ambientales, sanitarios o de seguridad?

Si bien algún bosquejo sobre este punto hice en la pregunta anterior, la posibilidad que el legislador haya franqueado el silencio tiene distintas razones, peor no debe desatenderse que el silencio sigue siendo una ficción jurídica, y que lo propio es que la Administración se pronuncie expresamente sobre las cuestiones que se someten a su conocimiento. Para ello basta tener a la vista el artículo 9° de la Ley 19.880, disposición que señala que el procedimiento administrativo debe evitar todo trámite dilatorio. De ahí que establezca por regla general las cuestiones incidentales que se susciten durante dicho procedimiento no suspenden la tramitación del mismo. A ello debe sumarse que el silencio parece contradictorio con los principios de oficialidad y celeridad, contenidos ambos en el art. 7° de la Ley 19.880, como el de economía procedimental, que recoge el art. 9° de esa misma normativa.

La LMAS contiene reglas estrictas sobre responsabilidad administrativa, y aunque ello poco le importan al particular pues de ello no se redunde que se materialice su proyecto de inversión, una aplicación severísima de sanciones disciplinarias podría conducir a que las autoridades de pronuncien derechamente sobre los proyectos que se sometan a su estudio, cautelando que -al menos- existan decisiones administrativas.

6. La incorporación de declaraciones juradas y avisos como sustitutos de autorizaciones busca agilizar trámites de bajo riesgo. Sin embargo, la experiencia comparada advierte que sin controles adecuados pueden incentivar informalidad y malas prácticas.

¿Qué condiciones institucionales y de fiscalización deberían garantizarse para que estas técnicas sean un verdadero instrumento de simplificación y no un espacio de vulneración del interés público?

Me parece que este punto envuelve varias aristas, la primera es que el particular siempre colabora con la administración del Estado, son parte de un proyecto colectivo que la Constitución lo denomina bien común y que la Ley 18.575 añade diciendo que de deben satisfacer las necesidades públicas de manera continua y permanente, fomentando el desarrollo del país. Siendo así, la misma LMAS tiene mecanismos sancionatorios ante entrega de información falsa, inexacta u omisiones.

A ello me permito agregar, por mi experiencia profesional, que la entrega de información falsa ha sido objeto de un aumento en sus penalidades merced a la Ley 21.595 sobre delitos económicos, mientras que su entrega afecta al mercado de valores o bien en instrumentos ambientales, la citada ley los contempla como delitos económicos de primera y segunda categoría respectivamente.

Las declaraciones juradas son un instrumento importante y valioso que permite avanzar en la simplificación administrativa y que sin duda será usado con responsabilidad, en atención a los efectos sancionatorios que prevé tanto la LMAS como la normativa que ha entrado en vigencia recientemente.

7. El éxito de la LMAS dependerá de la dictación de reglamentos, la puesta en marcha de la plataforma SUPER y la coordinación efectiva entre ministerios, gobiernos regionales y servicios públicos.

¿Cuáles son los principales riesgos que enfrenta la implementación de la LMAS en el corto y mediano plazo, y qué estrategias concretas deberían adoptarse para evitar que la ley quede en el papel y no se traduzca en cambios reales para los usuarios del sistema de permisos?

Creo que esto es uno de los puntos flacos de la LMAS. De hecho, y tan sólo a título ejemplar, la Ley dispone senda potestad reglamentaria para las técnicas habilitantes, para los profesionales y entidades técnicas colaboradoras, y la Jefatura de la la Oficina de Autorizaciones Sectoriales e Inversión también podrá interpretar las leyes y reglamentos, con las consecuencias que de ello pueden emanar, demoras, excesos en la interpretación, sustitución en vacíos legales y otros.

La ley autoriza a establecer vía reglamento “los supuestos de hecho en que procederá la aplicación de técnicas habilitantes como alternativa a las autorizaciones de su competencia o de órganos sectoriales dependientes o relacionados, establecidas en ésta y otras leyes”. Esa laxitud de supuestos de hecho puede expandir más la discrecionalidad administrativa, cuando el propósito era, precisamente, disminuirla.

Lo que corresponde ahora es que al menos las autoridades administrativas actual y quienes quieran asumir esas funciones le dediquen un buen tiempo para trabajar en colaboración reglamentaria. La LMAS tuvo una tramitación difícil y compleja, en la que mediaron incluso presentaciones ante el Tribunal Constitucional. Es un exceso la remisión reglamentaria que tiene pues subordina su ejecución a la voluntad administrativa y ya hemos podido constatar las demoras actuales en esa materia. El riesgo que veo hoy, y lo planteo con todo el respeto y la responsabilidad que merece, es que su vigencia quede diferida total o parcialmente por no confeccionar determinados reglamentos, situación que resulta en extremo intolerable para poder contribuir a otorgar certezas a quienes desean invertir en el país.

8. Desde su perspectiva, ¿qué aspectos considera que quedaron ausentes o insuficientemente desarrollados en el proyecto, y qué le habría gustado que se incluyera?

Mis observaciones no pasan por examinar directamente la LMAS, pues creo en la facticidad más que en la normatividad, me interesa como abogado -y mucho más que como académico siquiera- el orden concreto, luego entonces, formular algún reproche a la Ley sin que podamos apreciar su eficacia me parece preliminarmente inconveniente, por ahora. Tampoco divisaba problemas de constitucionalidad ni sustantivos ni adjetivos durante la tramitación del proyecto de ley.

Ahora bien, creo que deberá verse una política de cumplimiento normativo de la ley en referencia, y algo de ello hay con el canal de denuncias que tendrá el Sistema de Información Unificado de Permisos Sectoriales. Hay que avanzar en promover un mecanismo de cumplimiento de los objetivos de la propia Ley, y allí creo que podría tomar un punto relevante, en el futuro, el Servicio de Auditoría Interna de Gobierno (SAIG), creado recientemente por la Ley 21.769.

Sin perjuicio de lo que antes expuesto, y estas ideas son de lege ferenda hubiera gustado que se hubiera revisado, merced a las discusiones que generó esta normativa, la institucionalidad ambiental. No es posible que decisiones técnicas pasen luego a un Comité de Ministros donde la decisión pasa a tener otro cariz. Una regulación que se convierte en una deliberación puede ser interesante para los cultores de la democracia y la ciencia política, pero no para quienes miran con interés que es necesario crecer y producir para salir del estancamiento y de la pobreza. También creo que es el momento de evaluar la pertinencia, competencia y actuaciones del Consejo de Monumentos Nacionales, de los que han salido sendas observaciones, las que han tornado algunos aspectos inauditos, como observar las observaciones que ha vertido sobre sus actuaciones la Contraloría General de la República. La LMAS es un avance y es conveniente reconocerlo, muchos abogados han hecho sendos resúmenes y aspectos de estudio con sus aspectos favorables a considerar. Creo que ello es muy útil y lo valoro, pero me gustaría ver su aplicación concreta, sin legitimación de normas previas, eso es lo que un abogado debe contemplar para aportar sin caer en normativismos.