El conflicto penal en disputa: Visiones contrapuestas sobre la Justicia Restaurativa en Chile

1.- ¿A sus ojos a quién le “pertenece” primordialmente el conflicto penal: al Estado, pues ha sido su norma la que ha sido vulnerada, o a la víctima y al autor, que son intervinientes activos en el conflicto?

Creo que el conflicto penal posee una naturaleza dual. Evidentemente existe una dimensión interpersonal entre víctima e infractor, pero una vez que ese conflicto adquiere relevancia penal deja de ser privado. La comisión de un delito supone una afectación a la vigencia de la norma jurídica y, por tanto, al interés público cuya tutela corresponde al Estado.

Por esa razón, no comparto la idea de que el conflicto sea “devuelto” a las partes como podría ocurrir con la justicia restaurativa. El proceso penal cumple funciones que exceden la resolución del conflicto individual: protege bienes jurídicos, reafirma la vigencia de la norma y garantiza un procedimiento respetuoso de los derechos fundamentales de todos los intervinientes. Ello no significa desconocer el protagonismo que debe tener la víctima. Al contrario, durante las últimas décadas Chile ha fortalecido significativamente su estatuto jurídico, reconociendo numerosos derechos de participación, protección e información. Sin embargo, una mayor participación de la víctima no implica que el Estado pueda abdicar de su responsabilidad en la persecución penal y menos afectar el fin epistémico del proceso.

2.- ¿Cree que una reparación acordada entre las partes pueda sustituir el carácter aflictivo y comunicativo que la sociedad espera de una pena privativa de libertad?****

No de forma general. La reparación puede satisfacer necesidades muy importantes para determinadas víctimas e incluso ofrecer soluciones más adecuadas que una condena tradicional en ciertos conflictos. Sin embargo, ello no implica que pueda reemplazar las funciones que cumple la pena.

La pena posee una dimensión comunicativa que reafirma la vigencia de la norma frente a toda la comunidad, además de cumplir funciones preventivas y retributivas. Un acuerdo restaurativo puede responder adecuadamente a los intereses de los intervinientes, pero no necesariamente satisface la expectativa social de que el orden jurídico ha reaccionado frente a la infracción, ni satisfacer los fines del proceso penal.

Por ello, creo que ambos mecanismos responden a finalidades distintas y que no resulta adecuado concebir la justicia restaurativa como un sustituto general de la respuesta penal tradicional.****

3.- ¿Cree que en razón de la naturaleza, existan delitos que son adecuados para su resolución mediante la mediación y los acuerdos? Y en este sentido ¿Cree que existen delitos que irremediablemente sería erróneo abarcar de esta forma?

Sí. Existen conflictos de menor gravedad, donde las partes mantienen vínculos permanentes o donde la reparación efectiva del daño puede resultar más satisfactoria que una sanción tradicional, en los que la mediación puede constituir una herramienta útil pero esto no responde únicamente a la gravedad del delito sino más bien responde a cuál es el objetivo que se busca con el proceso penal en cada caso. Con todo, será siempre relevante, que hasta en los casos menos graves, la víctima pueda decidir con libertad la posibilidad de continuar con el proceso.

Ahora bien, también existen delitos cuya gravedad, el nivel de violencia ejercida, la posición de vulnerabilidad de la víctima o la existencia de asimetrías procesales entre las partes hacen improcedente una solución restaurativa como mecanismo ordinario. Por ello, considero que la justicia restaurativa debe operar bajo criterios muy estrictos de selección de casos y siempre como un mecanismo excepcional.

4.- Ante la evidente sobrecarga que enfrentan los fiscales actualmente, ¿cree que exista el riesgo de que la Justicia Restaurativa se utilice principalmente como una herramienta de economía procesal para descongestionar el sistema, descuidando la carga de los mediadores o los fines del proceso?

Este riesgo me parece uno de los principales problemas. La justicia restaurativa exige equipos especializados, mediadores altamente capacitados, tiempo suficiente para preparar e informar a los intervinientes y un acompañamiento permanente durante todo el proceso. Si comienza a utilizarse principalmente como una herramienta para disminuir la carga de trabajo del Ministerio Público o de los tribunales, inevitablemente terminará desnaturalizando sus propios objetivos.

Chile desarrolló una experiencia piloto que obtuvo resultados positivos, pero precisamente por tratarse de un piloto: contaba con recursos focalizados, seguimiento permanente y un número acotado de casos. Esa realidad no es extrapolable al funcionamiento ordinario del sistema penal.

Mi preocupación no radica en la teoría restaurativa, sino en las capacidades institucionales actuales. La experiencia chilena demuestra que el reconocimiento normativo de nuevos derechos o mecanismos no siempre ha ido acompañado de condiciones materiales para hacerlos efectivos. En materia de víctimas hemos avanzado considerablemente en el reconocimiento de derechos, pero todavía persisten importantes dificultades para garantizar su ejercicio real, como ocurre con la ley Nº 21.675 por ejemplo.

No veo razones para pensar que la justicia restaurativa estaría exenta de esa misma tensión. La justicia restaurativa se enfrentará a tensiones relevantes como falta de presupuestos adecuados, mediadores suficientes, capacitación permanente y mecanismos efectivos de control de calidad, el riesgo es terminar trasladando la sobrecarga desde fiscales y jueces hacia los mediadores, afectando finalmente la experiencia de las propias víctimas cuestión que hoy es manifiesta en los tribunales de familia.

5.- En un modelo donde el objetivo es la "sanación" y el acuerdo, para usted ¿cree que alguna garantía, como la no autoincriminación o la presunción de inocencia, se ve afectada al ser un requisito reconocer la autoría o los hechos para acceder a este método?

Es una tensión que debe analizarse con mucha cautela. Si bien los modelos restaurativos contemplan mecanismos destinados a resguardar la voluntariedad y la confidencialidad, no puede desconocerse que el reconocimiento de los hechos constituye, en la práctica, un presupuesto difícil de separar de los incentivos procesales existentes.

Por ello, resulta indispensable garantizar que la decisión del imputado sea completamente libre y que el reconocimiento no se transforme en una consecuencia indirecta de beneficios procesales particularmente atractivos. En la misma línea, debe asegurarse que la víctima comprenda plenamente el alcance jurídico del procedimiento y las diferencias existentes respecto del proceso penal tradicional.

6.- Ante el riesgo de que el imputado participe solo por una "estrategia procesal" para evitar la cárcel, ¿cómo garantizar que no se produzca una instrumentalización de la víctima?

No existen garantías absolutas, pero sí condiciones institucionales que reducen significativamente ese riesgo. La primera de ellas es una adecuada evaluación del caso antes de derivarlo a mediación. La segunda consiste en asegurar que la víctima cuente con información completa y asesoría especializada durante todo el procedimiento.

Considero que uno de los problemas más importantes que todavía presenta nuestro sistema procesal penal es el ejercicio efectivo del derecho a la información. Una decisión solo puede considerarse verdaderamente voluntaria cuando quien la adopta comprende todas las alternativas disponibles y las consecuencias jurídicas de cada una.

Mi preocupación es que, en un contexto de escasa cultura restaurativa, algunas víctimas puedan llegar a creer que la negociación constituye la única vía posible para resolver su conflicto, cuando en realidad debería tratarse únicamente de una alternativa libremente escogida. Si esa información no existe o es insuficiente, el riesgo de instrumentalización aumenta considerablemente.

7.- En la misma línea de la pregunta anterior ¿qué opina sobre el riesgo de que la víctima se sienta desprotegida si, tras un acuerdo fallido, el proceso penal debe 'partir de cero' sin poder usar lo discutido en la mediación debido a la confidencialidad y la presunción de inocencia?

Me parece una preocupación legítima. La confidencialidad constituye un elemento esencial para que la mediación funcione, pero también implica costos importantes cuando el procedimiento fracasa.

Desde la perspectiva de la víctima, puede resultar especialmente frustrante haber participado en un proceso emocionalmente intenso, relatar nuevamente los hechos, enfrentar al imputado y, finalmente, advertir que todo aquello no tendrá incidencia en el procedimiento penal posterior.

Por ello, la justicia restaurativa no siempre representa una experiencia reparadora. En algunos casos incluso puede incrementar la sensación de desgaste emocional o de desprotección si las expectativas generadas no logran concretarse. Ese riesgo debe ser explicado previamente a la víctima para que su decisión sea plenamente informada.

8.- Atendiendo al concepto tradicional de justicia, que busca que la pena sirva de ejemplo para la sociedad al vincularse a la prevención o a la retribución bajo la idea del “castigo justo”. En un sistema basado en acuerdos privados entre partes ¿Cree que se satisface la necesidad de la comunidad de sentir que se ha hecho justicia y que la norma sigue vigente?

No necesariamente. La justicia restaurativa puede generar altos niveles de satisfacción para quienes participan directamente en ella, pero la respuesta penal tradicional también posee una dimensión pública.

La comunidad espera que el Estado reafirme la vigencia de la norma y comunique que determinadas conductas continúan siendo social y jurídicamente reprochables. Por ello, creo que la justicia restaurativa puede complementar al sistema penal bajo un sistema de excepcionalidad, pero no puede reemplazar nunca esa función institucional.

9.- A sus ojos ¿garantiza la Justicia Restaurativa un mejor acceso a la justicia para las poblaciones vulnerables, o crea un sistema de "justicias paralelas", o sea, una para quienes pueden reparar y otra para quienes no?

Desde una perspectiva teórica, la justicia restaurativa constituye una propuesta sumamente interesante. Busca otorgar mayor protagonismo a la víctima, favorecer el diálogo, promover la responsabilización del infractor y construir respuestas más satisfactorias que aquellas ofrecidas exclusivamente por el castigo.

Sin embargo, soy más escéptica respecto de su implementación como mecanismo ordinario en el contexto chileno. Nuestro sistema todavía enfrenta importantes barreras institucionales, jurídicas y socioculturales para desarrollar procesos restaurativos de calidad. No contamos aún con una cultura jurídica consolidada en esta materia, existen importantes asimetrías de información entre los intervinientes, persisten déficits en la protección efectiva de las víctimas y tampoco disponemos de recursos suficientes para implementar estos procedimientos a gran escala.

Precisamente, una de las principales conclusiones de mis investigaciones sobre los derechos de las víctimas es que Chile ha experimentado una expansión normativa muy significativa durante los últimos años, particularmente en materia de participación y protección. Sin embargo, ese reconocimiento legislativo no siempre ha ido acompañado de mecanismos efectivos para garantizar el ejercicio real de esos derechos. La distancia entre el reconocimiento formal y la eficacia práctica continúa siendo uno de los grandes desafíos del proceso penal chileno.

Mi preocupación es que la justicia restaurativa reproduzca esa misma lógica: un mecanismo teóricamente muy sólido, pero cuya implementación insuficiente termine afectando precisamente a quienes busca proteger. Por ello, no adhiero a que deba transformarse en una vía de resolución de conflictos penales.

Distinta es mi valoración respecto de su utilización excepcional. Existen contextos —como los procesos de justicia transicional o los macrocasos de violaciones masivas a los derechos humanos, tal como ha ocurrido en Colombia— donde el sistema penal tradicional difícilmente puede ofrecer respuestas satisfactorias a esos altos volúmenes de víctimas. En esos escenarios, los mecanismos restaurativos permiten avanzar en verdad, reconocimiento, reparación y garantías de no repetición de una forma que el proceso penal clásico no siempre consigue.

En consecuencia, considero que la justicia restaurativa puede constituir una herramienta extraordinariamente valiosa en contextos excepcionales, pero no estimo conveniente convertirla, al menos en el estado actual de desarrollo institucional chileno, en un mecanismo de resolución del conflicto penal.