¿Garantiza la institucionalidad ambiental chilena un equilibrio efectivo entre protección ambiental y certeza jurídica para la inversión?

1.- ¿Está adecuadamente distribuido el rol entre el Ministerio y la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA)?

En términos de diseño, la separación entre función normativa y de control es coherente y fue un avance significativo respecto del modelo anterior centrado en la CONAMA. Habiendo trabajado en ambas instituciones tengo una perspectiva directa de la interacción entre ambas y diría que la SMA tiene un grado de autonomía que le permite llevar a cabo de buena manera los procesos de fiscalización y sanción. Sin embargo, es posible detectar ciertas brechas, especialmente respecto de criterios interpretativos aplicados en procedimientos sancionatorios que no han sido previamente anticipados en la normativa; y, sobre todo, en cuanto a la asimetría de capacidades que tensiona el diseño: la SMA debe fiscalizar un universo creciente de proyectos con recursos que no escalan al mismo ritmo y que requieren fortalecer a la SMA con mayores recursos y planta de funcionarios.

2.- ¿Existen reglas claras en el sistema o hay espacio para decisiones arbitrarias?

Las reglas existen, pero su densidad normativa es heterogénea. Hay ámbitos razonablemente precisos y otros donde la discrecionalidad técnica es amplia. Eso no es per se arbitrariedad, ya que toda regulación ambiental requiere juicios técnicos, pero el problema surge cuando esa discrecionalidad no está reglada, motivada ni sometida a control efectivo.

3.- ¿El sistema ambiental actual permite prevenir el daño o se limita principalmente a sancionar?

Chile tiene instrumentos preventivos relevantes: el SEIA, las normas de emisión, los planes de prevención y descontaminación. El diseño no es solo reactivo, pero el peso institucional y la atención recaen con mayor fuerza en la fase sancionatoria. La fiscalización de la SMA, y posterior aplicación de sanciones, se ha visto saturada debido a la sobrecarga del SEIA en el establecimiento de condiciones exigidas para evaluar y aprobar proyectos, con medidas que quedan contenidas en las RCA que luego deben ser fiscalizadas. El SEIA está asumiendo un rol como destrabador de inversiones, negociador entre partes, o incluso definidor de usos de suelo. La prevención real requiere que el Estado defina con anticipación qué puede ocurrir en cada territorio, en qué condiciones y con qué cargas. Para ello, la planificación territorial es la clave de la prevención de potenciales daños y también de conflictos ambientales. Mientras eso no exista, el sistema seguirá siendo más reactivo que preventivo.

4.- ¿La regulación actúa como un freno al desarrollo o como una condición necesaria para su sostenibilidad?

La regulación ambiental no frena el desarrollo, si no que establece las condiciones bajo las cuales ese desarrollo puede ser legitimado. Los proyectos que fracasan en el SEIA no fracasan por exceso regulatorio, sino porque presentan impactos que no fueron debidamente identificados, mitigados ni compensados. Pero el problema real no es la exigencia sustantiva, sino la ausencia de reglas claras ex ante. Hoy el SEIA define el territorio proyecto a proyecto, lo que genera impactos acumulativos que terminan siendo cargados sobre el último titular que llega. La inversión necesita saber con antelación de la existencia de estas contingencias, ya que hoy en día recae en los titulares de los proyectos el deber de levantar esta información aun cuando se ha evaluado precedentemente, incluso en las mismas zonas. Esa certeza no la puede entregar el SEIA, debe encargarse a la política previa sobre el desarrollo de regiones y comunas que hoy se toma como un complemento, cuando debiera ser el foco.

5.- ¿La institucionalidad ambiental genera confianza tanto en las empresas como en la ciudadanía?

No en igual medida, y con razones distintas para cada actor. Las empresas valoran la existencia de procedimientos formales, pero critican la imprevisibilidad y la recursividad. La ciudadanía, en cambio, desconfía de si el sistema realmente protege los territorios frente a proyectos de alto impacto. Esa desconfianza tiene fundamento, por ejemplo, como se experimentó en casos como Quintero y Puchuncaví, localidad es en las cuales la carga de impacto ambiental y social recayó desproporcionadamente sobre territorios con menor capacidad de resistencia institucional. Eso no es un accidente, sino el resultado de no tener definiciones previas sobre dónde se concentran esas cargas en función de la vulnerabilidad de las comunidades. Una institucionalidad que no resuelve ese problema no puede generar confianza genuina en ninguno de los dos actores.

6.- En perspectiva histórica, ¿ha mejorado la institucionalidad ambiental chilena respecto de décadas anteriores?

De manera significativa. Si contrastamos el modelo previo a 2010 y el actual, con Ministerio de Medio Ambiente, SMA, SEA, Tribunales Ambientales y ahora el SBAP la mejora es sustancial. Tuve la oportunidad de participar en la implementación de parte de esa institucionalidad y es un gran salto cualitativo. Pero ese avance es inacabado. La creación del SBAP es una oportunidad para instalar como eje de la evaluación ambiental la definición de materias como las áreas degradadas, cuencas, cargas admisibles por territorio, etc. Pero, por definiciones políticas que han recaído en propuestas legislativas, se está postergando la implementación del Servicio, lo cual es un desperdicio de ese potencial. Además, si bien hemos mejorado la institucionalidad de control y sanción, no hemos resuelto la ausencia de regulación vinculante en zonas rurales, que es precisamente donde se ubica la mayor parte de los proyectos con alto impacto ambiental.

7.- ¿Las falencias del sistema responden a una debilidad normativa o a un exceso regulatorio?

Mejor regulación. No se trata de acumular más normas, ya que contamos con una amplia densidad normativa, sino de resolver los problemas que están en la base del conflicto. En este sentido es ineludible referirme a los dos proyectos de ley en tramitación (Boletines 16.552-12 y 18.216-05) los cuales tienen por objeto destrabar proyectos y dar certeza jurídica a la inversión. También, ambos abordan problemas evidentes como la excesiva recursividad en las discusiones, la indefinición sobre el carácter técnico del SEA, entre otros aspectos en su intento de contribuir a una “mejor regulación”. Eso está bien, pero ninguno resuelve el problema estructural. No van a solucionar las tan criticadas dilaciones en la evaluación ambiental mientras no exista un consenso político sobre el énfasis económico de los territorios, sobre dónde se ubican las comunidades y cómo se distribuyen los beneficios del desarrollo. Para ello, es necesaria una definición de política pública, dotar de herramientas y competencias a municipios y comunas alejadas de la metrópoli, lo cual no necesariamente implica mayor cantidad de normas, pero sí una mejora a los instrumentos ya existentes.

8.- ¿Chile necesita más regulación ambiental o una mejor regulación?

Principalmente a debilidades, no a exceso. El diagnóstico del exceso normativo es frecuente y tiene algo de verdad en lo procedimental, pero confundir eso con una carga regulatoria excesiva es un error. La debilidad de fondo recae en que el SEIA fue diseñado para evaluar proyectos, no para suplir la ausencia de definiciones previas. Al usarlo como sustituto de esas definiciones, se lo sobrecargó con funciones que no puede cumplir bien. Cuando un instrumento no puede cumplir lo que se le pide, genera incertidumbre y litigación. La solución no es debilitar el estándar ambiental, es construir la arquitectura institucional que debería haberlo precedido.

9.- ¿La SMA ha logrado generar incentivos efectivos para el cumplimiento normativo (compliance ambiental)?

Parcialmente. La SMA ha avanzado en visibilizar el incumplimiento, aplicar sanciones con mayor consistencia y desarrollar programas de cumplimiento como alternativa a la sanción directa, lo que tiene un efecto disuasivo real. Pero el compliance ambiental genuino requiere más que amenaza sancionatoria. Requiere, primero, que las condiciones fijadas en las RCA sean monitoreables y fiscalizables, algo que no siempre ocurre cuando están sobredimensionadas o son imprecisas. Segundo, es imperativo que existan incentivos positivos reales, por ejemplo, mecanismos como los acuerdos de conservación con comunidades locales o los DRC (“Derecho Real de Conservación”), que al distribuir beneficios con reglas claras reducen el potencial de impugnación y el riesgo regulatorio para los titulares. Mientras el sistema siga resolviendo en sede de RCA lo que debería haberse definido antes, las resoluciones van a seguir siendo vulnerables y el compliance, estructuralmente frágil.