La criminalización del migrante irregular, como los discursos públicos afectan los derechos del migrante. Una mirada desde el Derecho y los Tratados Internacionales

1.- ¿Qué rol cumple hoy el discurso público y político en la percepción y protección de los derechos de las personas migrantes?

La migración ocupa hoy un lugar central en el debate público chileno, como nunca antes en nuestra historia. Temas como la migración irregular, la seguridad ciudadana, el empleo y la presión sobre los servicios públicos se han convertido no sólo en discusión obligada, sino también en factores electorales. Sin ir más lejos, uno de los discursos que le generó apoyos al hoy Presidente José Antonio Kast fue su planteamiento de mano dura contra la migración irregular.

El problema es que, cuando la migración se presenta casi exclusivamente como una amenaza, se debilita la percepción de las personas migrantes como titulares de derechos. Por tanto, la institucionalidad migratoria empieza a verse más como un obstáculo para expulsar o controlar, en vez de como una garantía mínima de legalidad, debido proceso y protección de la dignidad humana.

Un ejemplo claro es la decisión de Chile de no adherir al Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular de 2018, conocido como Pacto de Marrakech. Más allá de las razones jurídicas invocadas en ese momento, la decisión muestra hasta qué punto la política migratoria se había vuelto un asunto sensible frente a la opinión pública. En otras palabras, incluso compromisos internacionales no vinculantes pueden volverse políticamente costosos cuando la migración se instala como amenaza.

Esto se agrava con una cobertura mediática que suele concentrarse en hechos negativos, como ingresos irregulares, delitos o conflictos de convivencia. Aunque esos problemas existen y deben ser abordados, su tratamiento reiterado y muchas veces descontextualizado instala una imagen distorsionada de la migración. El resultado es una opinión pública más proclive a exigir respuestas inmediatas, punitivas y simplificadoras, incluso cuando ellas pueden afectar garantías básicas. Por eso, el discurso público no sólo refleja la percepción social sobre la migración: también la moldea.

2.- En la actualidad, ¿la exposición mediática de la migración irregular contribuye a un estigma social hacia los migrantes o responde a una preocupación legítima en materia de seguridad pública?

Creo que es necesario separar dos cuestiones. La primera es si la oleada migratoria de los últimos quince años ha tenido efectos en materia de seguridad pública. La segunda es qué rol cumplen los medios de comunicación en la creación de un estigma social hacia las personas migrantes.

Respecto de lo primero, hay fenómenos que la ciudadanía puede percibir con claridad. Delitos como el secuestro, o ciertas formas de cometer homicidios que antes eran muy excepcionales en Chile, se han vuelto más visibles. Además, algunos de estos hechos han sido vinculados por autoridades y medios con operaciones de bandas criminales internacionales. Por eso, es legítimo sostener que ha habido cambios en el tipo y magnitud de ciertos delitos en el contexto de la reciente oleada migratoria. Frente a ello, el Estado debe hacerse cargo: controlar adecuadamente el ingreso de personas con antecedentes penales, fortalecer sus capacidades de investigación y persecución penal, y sancionar eficazmente a quienes cometen estos delitos.

Sin embargo, generalizar a partir de lo anterior es un error grave, y en ello los medios de comunicación han cumplido un rol relevante. Muchas veces, cuando una persona extranjera aparece involucrada en un hecho delictivo, su nacionalidad se menciona de manera expresa, como si fuera un elemento explicativo del delito y no simplemente un dato contextual. Esa forma de cobertura contribuye a instalar la idea de que la migración, y especialmente la migración irregular, es en sí misma una amenaza para la seguridad pública. Este rol de los medios en la construcción de una imagen negativa de la migración tiene respaldo estadístico, pues según Ipsos, en mayo de 2025, un 56% de las personas consideró que los medios comunican una imagen negativa de las personas migrantes, en especial, los noticieros y los matinales.

Por esto, aunque la preocupación por la seguridad pública es legítima, la cobertura mediática puede transformar hechos reales y específicos en una sospecha generalizada contra personas migrantes de determinadas nacionalidades.

3.- Desde el punto de vista jurídico, ¿por qué el ingreso irregular al país no se encuentra tipificado como delito en Chile?

Desde el punto de vista jurídico, la decisión de no tipificar el ingreso irregular como delito en la Ley N° 21.325 responde a una opción legislativa por separar el control migratorio de la criminalización penal. La ley no considera que el ingreso irregular sea irrelevante: lo regula como una infracción administrativa que puede dar lugar a medidas como la reconducción, la prohibición de ingreso, la expulsión u otras consecuencias migratorias. Esto marca una diferencia con el antiguo Decreto Ley N° 1.094 de 1975, que sí contemplaba delitos asociados al ingreso clandestino.

La razón no fue simplemente suavizar la respuesta del Estado, sino cambiar la técnica jurídica. La Ley N° 21.325 reemplazó la lógica penal anterior por un sistema de control migratorio principalmente administrativo a cargo del Servicio Nacional de Migraciones (SERMIG). Dicho en simple: la idea fue no activar automáticamente todo el sistema penal —Fiscalía, tribunales penales y policías— frente a una situación que puede abordarse mediante herramientas administrativas y concentradas, salvo que exista un delito propiamente tal.

La decisión de sancionar la irregularidad de forma administrativa va en línea con los fundamentos del derecho penal, el que debe reservarse para conductas especialmente graves. Una persona puede ingresar irregularmente por razones muy distintas, como crisis humanitaria, necesidad económica, reunificación familiar, falta de vías regulares de ingreso o incluso por la acción de redes de tráfico de migrantes. Criminalizar automáticamente ese hecho puede terminar castigando una situación migratoria o de vulnerabilidad, más que una conducta propiamente delictiva.

Es importante insistir en que despenalización no equivale a permisividad. Ingresar a Chile por pasos no autorizados o permanecer sin permisos sigue siendo una infracción y no deja a la persona en la misma situación jurídica migratoria que quien ingresó regularmente. La opción que tomó Chile fue sancionar en proporción a la infracción: frente a delitos graves, como narcotráfico, trata de personas o secuestro, corresponde activar el sistema penal y aplicar penas privativas de libertad cuando proceda. Pero frente al ingreso irregular, la respuesta más razonable no es encarcelar a personas cuya permanencia en el país el Estado precisamente busca impedir, sino aplicar consecuencias migratorias, incluida la expulsión cuando corresponda.

4.- ¿Considera que el proyecto de ley aprobado en general por el Senado podría significar un retroceso en materia de derechos y política migratoria?

Sí, considero que puede significar un retroceso. La decisión de no criminalizar la migración irregular no fue una concesión ideológica, sino una opción de política pública y técnica jurídica: reservar la potestad punitiva del Estado para conductas que causen daño a bienes jurídicos relevantes, y dejar a la institucionalidad administrativa la sanción de infracciones migratorias menos graves.

Si devolvemos el problema del ingreso irregular al sistema penal, estamos trasladando una parte importante de la gestión migratoria a una institucionalidad que ya se encuentra sobreexigida: Fiscalía, policías, tribunales penales y un sistema penitenciario con serios problemas de hacinamiento. En ese sentido, la criminalización puede terminar generando más carga institucional que soluciones efectivas.

Además, no es evidente que establecer penas privativas de libertad tenga un efecto disuasivo real frente al ingreso irregular. La decisión de migrar rara vez se toma en condiciones ideales: muchas personas salen de sus países empujadas por crisis económicas, humanitarias, familiares o de seguridad, y muchas veces lo hacen sin vías regulares suficientes o bajo la presión de redes de tráfico de migrantes. En ese contexto, la amenaza penal puede tener un efecto limitado, porque no enfrenta las causas del desplazamiento ni mejora por sí sola la capacidad efectiva del Estado para controlar la frontera.

Por eso, el debate no debiera centrarse en si el Estado debe o no controlar sus fronteras; ese es un falso dilema, porque el control migratorio es un ejercicio básico de soberanía. La pregunta relevante es si el derecho penal es la herramienta más adecuada para enfrentar el solo ingreso irregular. A mi juicio, esta reforma parece tener más valor simbólico que eficacia real: transmite una señal de endurecimiento frente a la migración irregular, pero puede terminar desplazando el problema hacia instituciones que ya están al límite. No todo endurecimiento legal equivale a mejor control estatal.

5.- ¿Cómo han abordado otras legislaciones comparadas el fenómeno del ingreso irregular de migrantes?

Las legislaciones comparadas han abordado el ingreso irregular de maneras distintas. No existe un solo modelo. Algunos países recurren más abiertamente al derecho penal; otros prefieren un enfoque administrativo de control, expulsión o regularización; y muchos combinan ambas estrategias.

Estados Unidos muestra una vía más punitiva: el ingreso irregular puede constituir delito federal y, bajo la segunda administración de Donald Trump, se ha reforzado el uso de herramientas penales, detenciones migratorias y seguridad fronteriza. Pero ese modelo no sólo endurece el control; también ha mostrado costos severos en materia de derechos, como detenciones masivas de personas sin antecedentes penales relevantes, separación de familias, dificultades reales para acceder a defensa y procedimientos de expulsión cuestionados por falta de debido proceso.

En Europa, la respuesta frente a la inmigración irregular ha sido principalmente administrativa y fronteriza, más que penal. El énfasis no ha estado en castigar el solo ingreso irregular con cárcel, sino en reforzar el control de las fronteras exteriores, acelerar los procedimientos de asilo, establecer mecanismos de retorno o readmisión de quienes no tienen derecho a permanecer, y celebrar acuerdos con terceros países para contener o gestionar los flujos migratorios. La presión migratoria desde África y Medio Oriente ha llevado a políticas cada vez más restrictivas, pero no necesariamente a una criminalización general del ingreso irregular.

En América Latina también hay diferencias importantes, aunque en general la respuesta ha sido más administrativa que penal. Colombia, frente al alto número de personas migrantes venezolanas, optó durante varios años por una estrategia de regularización masiva a través del Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, buscando identificar a la población migrante, permitir su acceso al trabajo formal y reducir los costos sociales de la irregularidad. Perú, en cambio, ha seguido una línea más restrictiva, también de base administrativa: mayores exigencias de ingreso, controles fronterizos, sanciones migratorias, expulsiones y medidas de emergencia en zonas de frontera. En ambos casos, la irregularidad migratoria no se aborda principalmente como un problema penal, sino como un asunto de control administrativo del ingreso y permanencia, aunque con orientaciones políticas muy distintas: Colombia apostó más por regularizar, mientras que Perú optó por restringir y expulsar.

La comparación muestra que la criminalización no es la única respuesta posible. La verdadera pregunta es qué combinación de herramientas permite mayor control efectivo, menor sobrecarga institucional y mejor protección de derechos.

6.- A partir de la experiencia internacional, ¿estima que Chile debiera tomar como referencia algún modelo extranjero en materia migratoria?

Ningún Estado democrático de derecho tiene completamente resuelto el problema migratorio. De hecho, todos los países con una población migrante relevante enfrentan algún grado de descontento respecto de la migración irregular, ya sea por presión fronteriza, dificultades de regularización, sobrecarga institucional o estigmas sociales. Por eso, no creo que Chile deba tomar como referencia un modelo extranjero.

Lo que sí debe hacer Chile es observar aciertos y errores en aquellas legislaciones que comparten estándares democráticos y humanitarios, pero esta comparación debe hacerse considerando que ningún país se encuentra completamente satisfecho con su fórmula. De Estados Unidos puede aprender los riesgos de una respuesta excesivamente punitiva y centrada en detenciones. De Europa puede observar la importancia de contar con procedimientos administrativos claros, pero también los problemas que surgen cuando el control fronterizo se externaliza hacia terceros países o se vuelve excesivamente restrictivo. De Colombia puede rescatarse el valor de la regularización para identificar a la población migrante y reducir la informalidad, sin desconocer que esa política también generó desafíos institucionales y sociales importantes. Y de Perú puede advertirse que una estrategia centrada principalmente en controles, expulsiones y restricciones puede responder a presiones inmediatas, pero no necesariamente resuelve las causas estructurales de la irregularidad.

A mi juicio, Chile necesita un modelo propio, realista y equilibrado: control efectivo de fronteras, vías regulares de ingreso, capacidad administrativa para resolver solicitudes en plazos razonables, expulsión cuando corresponda, persecución penal de delitos graves y protección de derechos fundamentales. El desafío está en calibrar la respuesta del Estado frente a las variaciones del flujo migratorio, para que el sistema no colapse precisamente cuando más se necesita.

• Si bien la actual Ley de Migración regula aspectos como el ingreso, permanencia y expulsión de extranjeros, algunos sostienen que existen vacíos en materia de inclusión e integración. ¿Cómo cree usted que estos aspectos podrían fortalecerse en futuras reformas?

La Ley Nº 21.325 sí contiene un marco para la inclusión e integración de personas extranjeras. Por un lado, consagra principios y derechos vinculados al acceso a salud, educación, vivienda y seguridad social, estableciendo criterios para que las personas migrantes accedan a prestaciones y servicios públicos básicos bajo un principio de inclusión, sin exclusión ni segregación por su nacionalidad o situación migratoria. Por otro, crea el Consejo de Política Migratoria, como órgano asesor interministerial del Presidente de la República para proponer una política migratoria con enfoque integral. En ese sentido, no creo que exista un vacío legal absoluto que impida desarrollar una política de integración.

El problema está más bien en la implementación. La institucionalidad migratoria enfrenta una dificultad parecida a la de otras áreas que requieren coordinación intersectorial, como niñez o pueblos indígenas: existen órganos especializados y ministerios sectoriales, pero muchas veces se producen duplicidades, vacíos de ejecución o falta de seguimiento efectivo. A ello se suma un factor territorial muy relevante: la migración no se vive igual en todas las regiones ni se compone de una sola nacionalidad, por lo que una respuesta diseñada sólo desde el nivel central puede quedar corta frente a realidades locales muy distintas.

Por eso, más que una gran reforma legal, creo que se necesita fortalecer la coordinación entre el diseño de la política migratoria, la gestión administrativa del SERMIG y la ejecución concreta por parte de ministerios, subsecretarías, seremías y municipios. Especialmente los últimos dos son claves para dar una bajada territorial real a las políticas de integración.

También debemos tomar decisiones sobre cuáles serán los espacios principales de integración. La educación es probablemente el más importante, pero no el único: también son relevantes el lugar de trabajo, los servicios públicos, las organizaciones vecinales y los espacios comunitarios. Lo importante es no quedarse sólo en el discurso de respeto a la persona migrante, sino avanzar hacia formas concretas de incorporación a la comunidad nacional, sin exigir que las personas pierdan su identidad, su cultura o su individualidad.