¿Es el cuidado un derecho autónomo o un presupuesto para ejercer otros derechos?

Bloque 1: Reconocimiento y alcance

1. ¿Considera usted que el cuidado debe ser reconocido como un derecho humano autónomo, o cree que ya se encuentra suficientemente protegido a través de derechos como la salud, la seguridad social y la vida digna?

La idea que está detrás de la consagración de un derecho humano es la del reconocimiento de un atributo que pueda ser defendido a través de la acción de los tribunales de justicia. Pero los derechos sociales en general —y el derecho al cuidado parece ser uno de este tipo – dependen más de las políticas sociales que se adopten al interior de cada Estado que de la acción judicial.

Esto explica que la intención original de la Convención Americana de Derechos Humanos haya sido la de excluir a los derechos sociales de los mecanismos de protección propios de los derechos clásicos reconocidos en dicho documento, otorgándoles una vinculatoriedad sólo progresiva, como se deprende de su art. 26. El propio avance que representó el Protocolo de San Salvador —que reserva el mecanismo del sistema de peticiones individuales de la referida Convención solo a dos derechos sociales: educación y sindicación — reafirma que el resto de los derechos sociales que pudiesen imputarse al sistema interamericano carecen de la exigibilidad directa que sí se reconoce a los derechos clásicos contenidos en el Pacto de San José.

Sin embargo, la Corte Interamericana ha decidido hace tiempo separarse del texto y sentido de los tratados que debe aplicar para incurrir, cada vez más, en un enfoque expansivo en diversas materias, aplicando incluso instrumentos que están fuera de su jurisdicción. Esto está ocurriendo especialmente en materia de derechos sociales.

2. ¿Cómo se deben entender las tres dimensiones del derecho al cuidado —a cuidar, a ser cuidado y al autocuidado— en nuestro contexto jurídico y social?

Es difícil considerar que la acción de cuidar y sus múltiples aspectos personales, familiares y sociales tengan “dimensiones” jurídicas que puedan ser determinadas por un pronunciamiento de esta naturaleza. Intentar reducir su contenido a lo jurídico disminuye la riqueza de una actividad que emana más bien, de forma espontánea, de la naturaleza familiar y social del ser humano, y abre el peligro de permitir la intervención compulsiva del Poder Político en ámbitos que por su propia naturaleza —como lo es el ámbito familiar —deben estar excluidos y protegidos de la acción del Estado. Por lo demás, los casos extremos en esta materia ya están regulados en nuestra legislación civil (responsabilidad parental, deberes de cuidado de los hijos respecto de los padres y ascendientes, etc).

Bloque 2: Perspectiva interamericana y constitucional

3. ¿Qué relevancia le atribuye a la Opinión Consultiva OC-31/25 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en este debate? ¿Tiene efectos vinculantes o solo orientativos para los Estados?

Por definición, las opiniones consultivas de la Corte IDH no tienen efecto vinculante —de ahí su denominación —, correspondiendo más bien a una forma de “soft law”, es decir, un documento que carece de la vinculatoriedad propia de otras fuentes de derecho internacional. Nuestra propia Corte Suprema ha señalado en algunas ocasiones —aunque también hay pronunciamientos en contrario — que este tipo de decisiones no revisten naturaleza de “sentencias” emanadas de un órgano que ejerce jurisdicción, sino más bien de un “llamamiento a los Estados en orden a adecuar su legislación interna a la interpretación que la CIDH hace del Sistema Interamericano de Derechos Humanos […]” (Corte Suprema de Chile, 20-07-2020, “Arias/Servicio de Registro Civil e Identificación, Región del Biobío”, rol 33.316-2020, Considerando Decimocuarto). Esto da a entender claramente que es decisión potestativa del Estado de Chile acatarla o no.

4. En el caso de una eventual nueva Constitución en Chile, ¿cree usted que debería incorporarse expresamente el derecho al cuidado como derecho fundamental?

La hipótesis de una nueva Constitución política ha sido descartada dos veces de manera tajante por la ciudadanía. En cualquier caso, se trata de una materia que no requiere ni del lenguaje de los derechos ni de reformas constitucionales para ser apropiadamente tratada al interior de los Estados mediante las políticas sociales que resulten procedentes.

Bloque 3: Género y corresponsabilidad

5. ¿Qué papel cumple el reconocimiento del derecho al cuidado en la reducción de las brechas de género?

La jurisprudencia de la Corte Interamericana y numerosa doctrina a nivel nacional y continental parecen creer que basta con convertir un determinado problema social en una cuestión de derechos, para que ese problema encuentre una solución inmediata. Pero, a pesar de sus atractivos, ningún problema social complejo puede solucionarse sólo a través del “lenguaje de los derechos” —es decir, como explica Mary Ann Glendon, a través de la litigación judicial— ni excluyendo la intervención en esta materia de otras disciplinas, ordenes de comportamiento social y aproximaciones que tienen mucho más que aportar a la solución integral de estos conflictos que el propio Derecho.

6. ¿La corresponsabilidad del cuidado debe recaer principalmente en el Estado, en las familias, o en un modelo compartido con el sector privado y la comunidad?

Por definición la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, lo que resalta su papel como cimiento de los demás cuerpos intermedios de la sociedad. Nuestra Constitución política diferencia claramente entre la familia y los cuerpos intermedios de la sociedad, por una parte, y el poder del Estado, por otra, enfatizando la autonomía de los primeros. La intervención natural en estas materias corresponde a la familia, atañendo al Estado sólo una intervención subsidiaria. Sin considerar estas precisiones, la juridización de este tipo de materias arriesga la politización de una unidad social que, como dije antes, debe estar protegida de la intervención compulsiva del Estado.

Bloque 4: Políticas públicas y viabilidad

7. ¿Cómo evalúa los avances de Chile hacia un Sistema Nacional de Cuidados? ¿Los programas existentes son suficientes o se requiere un marco normativo más robusto?

La evaluación acerca de la suficiencia o insuficiencia de políticas o programas sociales en este asunto corresponde más bien a un análisis de políticas públicas, que excede lo que puedo analizar como jurista.

8. ¿Qué riesgos conlleva para el Estado el reconocimiento del cuidado como derecho autónomo, en términos de gasto público y exigibilidad judicial?

La jurisprudencia sobre medicamentos de alto costo demuestra que muchas veces la judicialización de determinados problemas sociales no resuelve las necesidades de la mayoría de la población, representa un alto impacto para los presupuestos públicos y agrega a los problemas ya existentes uno nuevo: la desigualdad ante la ley entre los que pueden demandar para obtener determinados beneficios sociales, y el resto de la población.

Bloque 5: Proyección futura y cierre

9. ¿El derecho al cuidado puede transformarse en un “catalizador” para la realización de otros derechos (como trabajo, salud, educación), o corre el riesgo de quedarse en un ideal simbólico?

La Corte Interamericana ha seguido la costumbre —y esta no es la excepción— de extraer unos derechos sociales de otros, en una larga cadena que genera categorías cada vez más específicas y ambiciosas. Sin embargo, derechos sociales más antiguos y relativos a problemas urgentísimos aún esperan una solución por años (piénsese, por ejemplo, en las listas de espera en nuestro sistema público de salud), por lo que cabe dudar de que un nuevo derecho sí funcione en ese sentido. En última instancia, la eficacia de cualquier derecho social siempre depende de factores extrajurídicos: presupuestos, capacidad técnica, personal calificado y buenas políticas.

10. Desde su perspectiva, ¿cuál debería ser la prioridad inmediata de Chile en materia de cuidados: el reconocimiento constitucional, la implementación de políticas públicas concretas, o la promoción cultural de la corresponsabilidad?

Como se desprende de mis respuestas anteriores, la prioridad debiera ser la implementación de políticas públicas concretas, que sean respetuosas de la autonomía de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.