CONMUTACIÓN DE PENA EN MAYORES
Determinación de la pena frente al principio de humanidad: debate constitucional de la fase de ejecución en proyecto de ley de conmutación de pena en personas mayores
Es atendible la observación en cuanto a que la reclusión domiciliaria no es materialmente equivalente a la privación de libertad en un establecimiento penitenciario, y que, por tanto, existe una alteración en la intensidad de la sanción.
Por Lorena Andrea Cuevas Muñoz. Universidad Autónoma de Chile
La aprobación del Senado de la República del Boletín N° 17.370-17 ha reinstalado en el centro del debate público la compleja relación entre las consideraciones humanitarias en la ejecución penal y el deber estatal de garantizar la eficacia de las sentencias. El proyecto, que propone la sustitución de la reclusión efectiva por reclusión domiciliaria total para internos que alcancen rangos etarios avanzados o padezcan menoscabos graves de salud, ha suscitado una profunda controversia jurídica.
Carlos Oyarzùn Selaive, Abogado, Magister en Derecho Penal del Centro de Estudios Penales de la Universidad de Talca, Profesor instructor de la U Autónoma, Doctorando en Derecho Universidad de Palermo y Patricia Molina Jara, Abogada, Magister Derecho Procesal de la Universidad de Talca, Magister en Derecho Penal, Universidad Católica de la Santísima Concepción. Ambos académicos analizan si la sustitución de la reclusión efectiva por arresto domiciliario para adultos mayores es una exigencia de dignidad o una afectación a la tutela judicial de las víctimas.
El debate se centra en determinar si la sustitución de la cárcel por reclusión domiciliaria constituye un imperativo del “principio de humanidad” o si, por el contrario, implica una separación arbitraria entre el fallo judicial y su cumplimiento, afectando la “tutela efectiva de las víctimas” y la “proporcionalidad de la sanción penal”.
Patricia Molina Jara
1.- ¿Representa esta medida una concreción necesaria del principio de humanidad, o vulnera la tutela judicial efectiva de las víctimas al privar a la sentencia de sus fines de justicia y reparación social?
Creo que el proyecto debe analizarse distinguiendo adecuadamente las funciones de la pena en sus distintas fases. La dimensión retributiva y de reafirmación del orden jurídico se expresa principalmente en la sentencia condenatoria, donde se fija el reproche conforme a la culpabilidad del autor. En la etapa de ejecución, en cambio, adquiere especial relevancia el principio de humanidad, en cuanto límite al ejercicio del ius puniendi. Desde esa perspectiva, el énfasis del proyecto en la dignidad del condenado no necesariamente implica un desplazamiento de la tutela de la víctima, sino una delimitación de la forma en que la pena puede ser ejecutada.
La condena subsiste, el reproche penal se mantiene y la función simbólica del derecho no desaparece. Lo que se introduce es una modulación en casos excepcionales, en los que la ejecución en establecimiento penitenciario puede resultar incompatible con estándares mínimos de humanidad. Ahora bien, es cierto que la ejecución de la pena también tiene un valor expresivo relevante para la víctima, especialmente en delitos de alta lesividad. Por ello, el desafío del proyecto está en lograr un equilibrio adecuado, de modo que la incorporación de criterios humanitarios no genere efectos desproporcionados ni afecte la percepción de justicia. En ese sentido, más que una oposición entre humanidad y tutela de la víctima, lo que se observa es una tensión que debe resolverse mediante un diseño normativo cuidadoso, que permita compatibilizar ambos intereses dentro de los límites que impone el orden constitucional.
2.-****¿Representa la reclusión domiciliaria una modalidad legítima de ejecución humanitaria, o constituye una reducción de la carga aflictiva que vulnera el principio de proporcionalidad en delitos de alta gravedad?
Es atendible la observación en cuanto a que la reclusión domiciliaria no es materialmente equivalente a la privación de libertad en un establecimiento penitenciario, y que, por tanto, existe una alteración en la intensidad de la sanción. Sin embargo, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, el análisis no puede limitarse a una comparación abstracta entre modalidades de cumplimiento, sino que debe considerar si la ejecución en cárcel sigue siendo idónea y necesaria en las condiciones concretas del condenado.
En supuestos como enfermedad terminal o incompatibilidad física grave —que fueron precisamente los que concentraron la discusión en el Senado—, la mantención de la reclusión efectiva puede perder justificación desde el punto de vista de la racionalidad de la pena, e incluso entrar en tensión con estándares mínimos de humanidad. En ese contexto, la sustitución no necesariamente desnaturaliza la sanción, sino que puede operar como una adecuación a límites constitucionales.
Con todo, la crítica adquiere fuerza en la medida en que el proyecto no establece criterios suficientemente estrictos, especialmente respecto de la gravedad del delito, lo que podría generar desajustes en la proporcionalidad en sentido estricto y afectar la coherencia del sistema sancionatorio.
3.- ¿Vulnera la reserva de jurisdicción el establecimiento de un mandato imperativo de excarcelación que priva al juez de ponderar la peligrosidad criminal o el riesgo de reincidencia?
Es razonable la preocupación por el uso del ‘deberá’, en cuanto puede tensionar el espacio de decisión judicial, especialmente en materia penal donde la individualización es relevante. Sin embargo, el legislador sí puede establecer consecuencias obligatorias cuando se verifican ciertos supuestos. La dificultad, como también se advirtió en la discusión y en observaciones de la Corte Suprema de Chile, radica más bien en la falta de precisión de esos supuestos.
Si los criterios habilitantes son demasiado amplios o indeterminados, el mandato puede operar como un automatismo problemático. Por eso, el punto no es tanto eliminar el carácter imperativo, sino asegurar una adecuada delimitación normativa que permita un control judicial efectivo en el caso concreto.
4.- ¿Existe una antinomia jurídica irreconciliable entre este proyecto y el catálogo de exclusiones de la Ley N° 18.216, afectando la coherencia del sistema de penas sustitutivas?
Es cierto que el proyecto genera una tensión con el régimen de la Ley N° 18.216, en la medida en que permite formas de cumplimiento que hoy están restringidas por la gravedad del delito. Sin embargo, esa tensión puede entenderse si se considera que este proyecto aborda una realidad distinta: en muchos casos se trata de personas condenadas bajo un sistema procesal de carácter inquisitivo, con estándares de garantías significativamente menores a los actuales. Desde esa perspectiva, la incorporación de un régimen excepcional en la fase de ejecución no solo responde a consideraciones humanitarias, sino también a la necesidad de introducir ciertos correctivos frente a contextos de ejecución especialmente gravosos. Con todo, el problema del proyecto sigue estando en su diseño: la falta de delimitación clara —especialmente en relación con la gravedad del delito— puede afectar la coherencia del sistema y generar tratamientos difíciles de justificar desde el punto de vista de la igualdad.
5.- ¿Adolecen los conceptos de «menoscabo físico grave» o «enfermedad terminal» de una indeterminación técnica que facilite una aplicación extensiva o fraudulenta de la norma?
En materia de seguridad jurídica, la preocupación por el uso de conceptos como ‘enfermedad terminal’ o ‘estado incompatible con la cárcel’ es atendible, en cuanto pueden generar espacios de indeterminación. Sin embargo, este tipo de categorías no es ajeno al derecho, especialmente cuando se trata de materias que requieren una evaluación técnica. La remisión a informes médicos es, en ese sentido, inevitable.
El punto crítico no es la existencia de estos conceptos, sino la falta de criterios normativos que orienten su aplicación. Tal como se advirtió en la discusión y por la Corte Suprema de Chile, la ausencia de parámetros más precisos puede traducirse en decisiones dispares. Por ello, más que descartar el uso de estas categorías, el desafío está en dotarlas de mayor densidad normativa, de modo que la evaluación médica opere dentro de un marco jurídico claro y controlable.
6.- ¿Debe primar el principio pro reo frente a condenas del sistema inquisitivo, o la categoría de ‘lesa humanidad’ constituye un límite infranqueable para acceder a este beneficio?
Desde la política criminal, el punto no es si se introduce un criterio humanitario —que es legítimo—, sino cómo se regula para no afectar la eficacia del sistema penal. Es cierto que una flexibilización amplia en el cumplimiento de la pena, especialmente en delitos graves, puede generar una señal problemática en términos de prevención general y de confianza en el Derecho. Sin embargo, la política criminal tampoco puede reducirse a la mera satisfacción de la víctima ni a la intensificación del castigo como único mecanismo de legitimación. El sistema penal debe operar dentro de límites, y entre ellos, el respeto a la dignidad del condenado.
Por eso, el equilibrio es clave: un régimen excepcional, bien delimitado y aplicado en supuestos estrictos, no debilita la política criminal; el riesgo surge cuando esa excepcionalidad no está claramente definida, como ocurre en el diseño actual del proyecto.
7.- En el actual escenario de seguridad pùblica,¿de qué forma la sustitución de la pena por criterios etarios erosiona la pretensión punitiva del Estado y principalmente la confianza ciudadana en la justicia?
Desde la equidad procesal, la cuestión central es si el proyecto configura una aplicación consistente del principio pro reo o si introduce una diferenciación arbitraria. En este punto, es relevante considerar la coexistencia de dos sistemas procesales en Chile. Existen personas condenadas bajo un modelo inquisitivo, con estándares de garantías sustancialmente distintos a los del actual sistema procesal penal, lo que introduce un elemento adicional en el análisis de equidad. Sin embargo, esa circunstancia no basta por sí sola para justificar un régimen diferenciado. Para ser compatible con la igualdad ante la ley, el proyecto debe considerar también la gravedad del delito y establecer criterios claros de aplicación. De lo contrario, el principio pro reo puede operar de manera expansiva y generar nuevas desigualdades, en lugar de corregirlas.
Carlos Oyarzùn Selaive
1.- ¿Representa esta medida una concreción necesaria del principio de humanidad, o vulnera la tutela judicial efectiva de las víctimas al privar a la sentencia de sus fines de justicia y reparación social?
Este proyecto nos presenta novedades. Intenta colocar en sus primeros artículos principios que están dispersos en los distintos reglamentos penitenciarios y las leyes que rigen la materia, dejándolos de forma pétrea dentro de la legislación. Esto es complejo porque dentro de esos principios establece ciertos criterios que son muy relevantes y extraños a lo que estamos acostumbrados. Primero, hace una diferenciación entre los fines de la aplicación de la pena y los fines de su cumplimiento. Al momento de imponer una pena, el juez: la individualiza fundadamente, con esta ley, en la etapa de cumplimiento quitamos el foco sobre lo que pasó en el juicio y de forma independiente a lo resuelto previamente.
En segundo término, confunde la reinserciòn con los criterios de humanidad. La redacción de la ley, se funda en la reinserciòn de las personas, pero renglón seguido se aplica a personas que no se pueden reinsertar, sea por salud, estar cercanas a la muerte o porque no tienen las facultades para soportar el régimen carcelario. Entonces respecto de los beneficiados por la ley, es muy extraño hablar de su reinserción cuando ellos no tienen esa posibilidad.
Por último, resuena bastante fuerte, que olvida, que ya se encuentra establecido, que el imputado no es el único centro dentro del proceso penal, la víctima ha ido ganando cada vez un espacio importante en la determinación de la pena. Al separar la determinación de la pena del cumplimiento de ésta, se excluye a la víctima, no tiene nada que decir, no establece ninguna citación de ésta, como sucede en otros casos, en los que a lo menos se escuche su opinión frente alguna medida; aquí se desecha absolutamente el sentir de la víctima.
2.- ¿Representa la reclusión domiciliaria una modalidad legítima de ejecución humanitaria, o constituye una reducción de la carga aflictiva que vulnera el principio de proporcionalidad en delitos de alta gravedad?
Derechamente sí. Es una reducción de la carga punitiva. No tenemos doble lectura. Estar privado de libertad en la casa es mucho mejor para el imputado que estar preso en un recinto carcelario. Los horarios, las comidas, el encierro y las condiciones económicas de un recinto carcelario son las que el Estado puede proporcionar y no las que se puede dar por sí mismo el condenado. Sin perjuicio de haber cometido un delito de alta connotación o gravedad y podría tener los medios suficientes para darse una vida distinta a la que el Estado le entrega en un régimen carcelario.
Me llama mucho la atención, la letra c del artículo primero que dice*: la vida en prisión debe ser lo más parecida posible a las condiciones generales de vida existentes en el medio libre.*La verdad es que esto es bastante discutible, dado que las condiciones en el medio libre, nunca serán equiparadas por el sistema carcelario, sin perjuicio que el único derecho que restringe una pena privativa es la libertad y el resto de los derechos siguen vigentes. Las condiciones de vida, yo creo, deben ser distintas del medio libre, porque deben ser estandarizadas y dignas para todas las personas que cometen delitos. Efectivamente hay rebaja de la carga porque querámoslo o no, el cumplimiento en el domicilio no tiene homologación al recinto carcelario.
3.- ¿Vulnera la reserva de jurisdicción el establecimiento de un mandato imperativo de excarcelación que priva al juez de ponderar la peligrosidad criminal o el riesgo de reincidencia?
El procedimiento por el cual se debe decidir una excarcelación o conmutación de la pena, no está establecido de forma respetuosa respecto de todos los intervinientes. No tenemos un debate para que el juez pueda en este caso, individualizar o decidir si debe o no debe conmutar la pena. En Chile, la pena se individualiza por el juez oyendo a todos los intervinientes en un juicio y se determina el quantum preciso de la pena en dichas condiciones. Ahora bien, el cumplimiento de la pena y la conmutación posterior debería tener condiciones iguales. Primero, en este caso, citar a los mismos intervinientes estuvieron presente en el juicio, segundo darle al facultad al juez para que pueda individualizar si efectivamente corresponde o no la conmutación de pena. El hecho de que la voz deberá contenida en estos criterios, desde mi punto de vista si se constituye como una intromisión indebida del poder legislativo dentro de las atribuciones del poder judicial. El poder judicial debe estar facultado siempre para resolver conforme al mérito de la causa. Esto tiene una contrapartida, igual de criticable, las normas que establecen mandator**y minimun, cuando la ley establece que para un delito debe cumplirse cierta pena privado de libertad de forma obligatoria. En ese caso el legislador también adelanta resoluciónn al tribunal, imponièndole la obligación de dejar libre a una persona privada de libertad por la comisión de un delito. Sí, tengo una postura crìtica sobre esta forma de legislar, imponiéndole al juez fallar de determinada manera, cuando se pretende la concurrencia de requisitos tan amplios o difusos como los que el proyecto de ley establece.
4.- ¿Existe una antinomia jurídica irreconciliable entre este proyecto y el catálogo de exclusiones de la Ley N° 18.216, afectando la coherencia del sistema de penas sustitutivas?
“El artículo primero de la ley 18.216 ha tenido modificaciones a lo largo de los años y se ha ido adaptando a las necesidades sociales en los diversos trámites legislativos. En este caso este artículo restringe las facultades del juez para sustituir una pena. Desde mi perspectiva, esto es criticable, sin perjuicio aquello, obedece a una necesidad social que es limitar el cumplimiento en libertad de algunos delitos que para nosotros son muy graves. Sí, también, limita al juez al resolver en el caso concreto. Lo que se hace aquí es obligar al juez a determinar la conmutación en el sentido contrario a lo que establece el artículo primero de la ley 18.216, al momento de comprobar la concurrencia de los requisitos difusos que propone la misma norma. No sé, si se trata de una contradicción consciente del legislador. Trata de solucionar este conflicto normativo con el primer artículo letra b del proyecto -la prevención general o la retribución no deben tomarse en cuenta en la fase de ejecución de la pena-*…,*cuando si es fundamental en la determinación de la pena. Se desprende que la ley 18.216 está en la primera etapa (individualización) y esta nueva ley está en la segunda etapa (cumplimiento), por lo que para el legislador no produce una antinomia, no habría contradicción, de hacer esa separación. Mientras no se apruebe este principio de la determinación de la pena y por otro lado el cumplimiento, ciertamente si hay contradicción entre las dos normas.
5.- ¿Adolecen los conceptos de "menoscabo físico grave" o "enfermedad terminal" de una indeterminación técnica que facilite una aplicación extensiva o fraudulenta de la norma?
Esto dice relación con la técnica legislativa penal es distinta a la técnica legislativa constitucional. La técnica legislativa penal y procesal penal debe ser lo suficientemente estricta y clara para intentar no admitir dobles interpretaciones. Lo que nos interesa es que el intérprete pueda hacer una aplicación binaria de la norma, es decir, estamos dentro o no del concepto. Acá, la técnica legislativa que se usa es mucho más amplia, más parecido a la técnica del derecho constitucional donde se legisla respecto de principios y no respecto de situaciones concretas. El problema que suscita esto, es que al minuto de interpretarse la norma en sede penal va tener una indeterminación de conceptos muy difusos que van a permitir a gran parte de la población penal generar alegaciones frente al tribunal. Interesante será además la determinación del Tribunal competente, ya que la ley no precisa si será el juzgado de garantía, el tribunal que dictó la resolución quien resolverá esta petición. Más allá de eso, hay conceptos abstractos, difusos, amplios muy interpretables, por lo tanto no dan certeza ni seguridad jurídica sobre todo para quienes pensamos que las personas condenadas deben cumplir sus penas.
6.- ¿Debe primar el principio pro reo frente a condenas del sistema inquisitivo, o la categoría de 'lesa humanidad' constituye un límite infranqueable para acceder a este beneficio?
Aquí estamos en dos ámbitos distintos. La categoría de delitos contra la humanidad o lesa humanidad, lo que busca es facilitar el juzgamiento, persecución y condena de ciertas personas que comenten este tipo de delitos que normalmente están en puestos de poder que además intentan asegurar su impunidad a través de leyes de amnistía, ocultamiento de evidencia o el propio ejercicio de cargos de poder que en algún minuto tuvieron. El criterio en delitos de lesa humanidad busca permitir una vez terminada esta situación de facto o de abuso del derecho, castigar a las personas que cometieron delitos de esta gravedad. Dentro del proceso penal más que un principio pro reo lo que entiendo debe existir es una interpretación restrictiva de las normas penales y efectivamente poner al imputado en una situación que le asegure igualdad de armas frente al contradictor que tiene a su cargo la persecución estatal. El principio pro reo en esta etapa entiendo que se manifiesta, como una garantía del imputado que se enfrenta a un contradictor muy poderoso como es el ministerio público o el juez acusador en el sistema inquisitivo. Los dos conceptos (consideración de delitos de lesa humanidad y principio pro reo) son muy relevantes y se pueden conjugar sin problema, lo que hay es ponderar y entender cuál es la motivación de la existencia de los delitos de lesa humanidad y del principio garantista promoviendo la igualdad del imputado ante su acusador.
7.- En el actual escenario de seguridad pública,¿de qué forma la sustitución de la pena por criterios etarios erosiona la pretensión punitiva del Estado y principalmente la confianza ciudadana en la justicia?
Lo que extraño en esta norma es un catálogo de delitos donde pueda conmutarse la pena sólo por delitos de menor intensidad o derechamente evidenciar de forma expresa que se va aplicar a todos los condenados sin importar que cometieron delitos de alta intensidad sin colocar en un estándar similar todos y cada uno de los delitos por los cuales las personas están condenadas. En este caso, respecto a la prevención general, no puede ser dejada de lado, en su vertiente positiva, que tiene que ver con la validez de la norma gracias a su aplicación, la sociedad al ver que una persona es condenada, y ponemos énfasis en personas que cometen delitos de lesa humanidad o delitos comunes graves, no cumple de forma íntegra la pena, pone en duda precisamente la vigencia real de la ley penal. Tampoco puede desecharse la prevención general negativa se enfoca en disuadir al que pretenda de aquí en adelante cometer este tipo de delitos en pensar siquiera en seguir adelante. Entonces la prevención general es relevante ya que da validez y vigencia a la norma y disuade a las personas con intención realizar estos hechos.
Esta norma se hace compleja primero en separar determinación y cumplimiento de la pena. Segundo, lo difuso de los conceptos médicos y tercero, en este caso al olvidarse de los efectos que tiene una sentencia o una pena en el resto de la sociedad. En lo procesal lo complejo es quién resuelve y cómo resuelve, cómo será esa audiencia, quienes van asistir a esa audiencia. Son las razones por la que creo que este proyecto no está bien diseñado, no está redactado en clave penal.
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