Progenitores gestantes y no gestantes: la adecuación de la técnica legislativa neoyorquina

Cada cierto tiempo, una discusión jurídica logra escapar de los tribunales y convertirse en una batalla cultural. No porque la norma sea revolucionaria en sí misma, sino porque toca una de esas palabras que las sociedades consideran sagradas.

En estos días, Nueva York ofrece uno de esos ejemplos a partir del reemplazo de ciertas referencias legales a «madre» y «padre» por expresiones como «progenitor gestante» y «progenitor no gestante».

La reacción fue inmediata. Para algunos, se trata de un avance indispensable en el reconocimiento de nuevas configuraciones familiares; para otros, de un intento absurdo de borrar categorías humanas elementales. Sin embargo, acaso la pregunta más interesante no sea quién tiene razón, sino por qué una modificación terminológica logra despertar semejante intensidad emocional. Las palabras del derecho nunca son inocentes. Tampoco son eternas.

Durante siglos, la ley habló un idioma que parecía natural cuando, en realidad, era profundamente histórico. El padre era padre porque la ley decía qué era un padre; la madre era madre porque el derecho delimitaba jurídicamente la maternidad; el matrimonio era entre un hombre y una mujer porque el ordenamiento jurídico había decidido que esa era la única forma legítima de familia. Nada de ello surgía de una verdad inmutable de la naturaleza, sino de una determinada organización social convertida en norma.

La historia jurídica de América es, en buena medida, la historia de la ampliación progresiva de ese vocabulario. Primero aparecieron los hijos extramatrimoniales como sujetos plenos de derechos; después llegaron las adopciones plenas; más tarde, el reconocimiento de las parejas del mismo sexo; luego, las técnicas de reproducción humana asistida.

Cada una de esas transformaciones encontró resistencias y cada una fue presentada, en su tiempo, como una amenaza para la familia. Sin embargo, la familia sobrevivió a todas ellas, quizás porque la familia no es una palabra sino una experiencia humana que siempre desborda las categorías jurídicas destinadas a describirla.

Lo interesante del debate actual es que pone de manifiesto una diferencia profunda entre las dos grandes tradiciones jurídicas del continente. En América Latina, especialmente a partir de las reformas constitucionales de finales del siglo XX y comienzos del XXI, el lenguaje de los derechos humanos se convirtió en una gramática jurídica común, llevando a los tribunales a pensar en términos de igualdad sustancial, no discriminación y reconocimiento de diversidades.

Esta gramática común no constituye un mero ejercicio retórico, sino que encuentra un sólido anclaje en el control de convencionalidad. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido categórica al señalar que la Convención Americana no protege un modelo cerrado de familia, sino que prohíbe la discriminación por orientación sexual e identidad de género.

Desde esta perspectiva, la actualización del lenguaje normativo deja de ser una simple opción política de los parlamentos para transformarse en un mandato de adecuación convencional, es decir, en la obligación estatal de garantizar que el ropaje legal no restrinja el goce efectivo de derechos por parte de las realidades familiares emergentes. La pregunta central pasa entonces a ser quién queda afuera cuando la ley utiliza determinadas categorías para nombrar los vínculos familiares.

En los Estados Unidos, en cambio, la discusión suele desarrollarse en otro registro, ya que el conflicto no gira solamente alrededor de la inclusión jurídica, sino también alrededor de la identidad cultural. Allí el derecho se convierte rápidamente en un escenario donde se enfrentan distintas visiones acerca de la nación, la tradición y el sentido mismo de la libertad.

Por eso, cuando Nueva York modifica una expresión legal, no se debate únicamente una técnica normativa, sino algo mucho más profundo: quién tiene autoridad para nombrar la realidad.

La paradoja resulta particularmente reveladora, ya que los sectores conservadores suelen afirmar que el derecho está abandonando la realidad biológica mientras que los sectores progresistas responden que, lejos de hacerlo, está reconociendo realidades familiares efectivamente existentes; ambos invocan la realidad, ambos creen describirla con fidelidad y ambos consideran que el problema radica en el lenguaje utilizado por su contraparte, quizás porque ninguna sociedad discute con tanta pasión aquello que considera verdaderamente irrelevante.

Sin embargo, existe una pregunta que rara vez aparece en el debate público y que tal vez permita desplazar la discusión de los lugares comunes que suelen dominarla: ¿es posible que las palabras «madre» y «padre» sean demasiado importantes para desaparecer y, al mismo tiempo, demasiado insuficientes para abarcar la totalidad de las experiencias familiares contemporáneas? Si la respuesta fuera afirmativa, la controversia dejaría de presentarse como una disputa entre inclusión y tradición para transformarse en un problema mucho más complejo vinculado con la capacidad del derecho para nombrar una realidad social en permanente transformación.

Aquí es donde el constitucionalismo contemporáneo exige transitar de la igualdad formal a la igualdad sustancial. Cuando la estructura binaria del lenguaje legal se vuelve incapaz de capturar la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida o de las experiencias de parentalidad trans, el silencio del derecho deja de ser neutral para convertirse en una forma de exclusión constitucional.

El desafío conceptual ya no consiste en defender categorías heredadas por el simple hecho de ser tradicionales, sino en garantizar que el sistema jurídico continúe cumpliendo su función primordial de protección, especialmente respecto del interés superior de niños, niñas y adolescentes y de su derecho a una identidad familiar libre de discriminaciones.

Ya no se trataría, entonces, de elegir entre tradición e inclusión, ni tampoco entre biología y diversidad, sino de aceptar que el derecho opera sobre una realidad cada vez más compleja, donde las categorías heredadas conservan un indudable valor simbólico y afectivo, pero donde ya no siempre resultan suficientes para resolver los desafíos jurídicos del presente.

La gran enseñanza americana – desde Alaska hasta Tierra del Fuego – es que las familias siempre llegaron antes que las leyes. Las leyes reconocieron tarde a los hijos nacidos fuera del matrimonio, llegaron tarde a las adopciones, llegaron tarde a las familias ensambladas, llegaron tarde a las parejas del mismo sexo y llegaron tarde a las técnicas de reproducción humana asistida. Siempre fue la realidad la que avanzó primero, mientras el derecho, como un cronista algo fatigado por sus propias inercias, llegó después para tomar nota de transformaciones que ya se encontraban consolidadas en la experiencia cotidiana de millones de personas.

Quizás por eso la discusión sobre madres, padres, progenitores gestantes y progenitores no gestantes no sea, en el fondo, una disputa acerca de palabras. Es, en realidad, una conversación mucho más profunda acerca del sentido mismo de la dignidad humana dentro del Estado constitucional de derecho.

​En última instancia, lo que está en juego es la vieja promesa de toda democracia pluralista: la construcción de un ordenamiento jurídico capaz de convertirse en un hogar común. Un espacio donde el lenguaje de la ley posea la suficiente elasticidad para cobijar la diversidad de las experiencias humanas, sin obligar a nadie a pagar el precio de la invisibilidad jurídica para poder existir.

​Ese desafío, lejos de agotarse en una controversia de técnica legislativa, constituye la herencia viva de un continente. La tarea pendiente de una América que todavía continúa buscando su propia identidad en el espejo de sus leyes.

Matías Leandro Rodríguez

Abogado, Comunicador