Ingreso por paso no habilitado y el umbral de los cinco años: ¿Hacia una prescripción de facto de la irregularidad?, por María Soledad Torres Macchiavello

La reciente jurisprudencia de nuestras Cortes Superiores, y en particular de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en un reciente fallo en causa rol Protección ° 18031-2025, aplica un criterio interpretativo que merece un análisis dogmático profundo por las consecuencias que proyecta sobre la política migratoria nacional y el principio de legalidad administrativa. Nos referimos a la tesis judicial que sostiene que, transcurridos cinco años desde un ingreso clandestino, la autoridad migratoria pierde la facultad de declarar la inadmisibilidad de una solicitud de residencia, bajo la premisa de que la prohibición imperativa de prohibición de ingreso ha caducado.

El razonamiento judicial parece impecable desde una lógica aritmética, pero resulta inquietante desde la teleología de la Ley N° 21.325. El artículo 32 N° 3 de dicho cuerpo legal establece una prohibición de ingreso para quienes hayan entrado al país por pasos no habilitados «en los cinco años anteriores». A su vez, el artículo 88 N° 2 mandata el rechazo de las residencias a quienes se encuentren en dicha causal.

La «hermenéutica del desbloqueo» que están aplicando nuestros tribunales opera así: si el hecho fáctico (el ingreso irregular) ocurrió hace más de cinco años, la prohibición del artículo 32 se extingue por el solo ministerio de la ley. Y, al desaparecer la prohibición de ingreso —razonan los sentenciadores—, desaparece por consecuencia lógica el fundamento para rechazar la residencia según el artículo 88. En términos simples: el paso del tiempo «purga» el vicio de origen.

Sin embargo, esta interpretación encierra un peligroso sofisma jurídico que confunde dos estadios distintos: la aptitud para ingresar y la idoneidad para regularizarse.

El legislador, al establecer el plazo de cinco años en el artículo 32, fijó una ventana temporal para el control de fronteras y la sanción de rechazo en el límite. No obstante, extender esta caducidad para «sanear» la situación de quien ya se encuentra dentro del territorio, vulnerando la normativa vigente, implica una mutación de la naturaleza jurídica de la norma. Se transforma una regla de control fronterizo en un mecanismo de prescripción adquisitiva del derecho a ser admitido a trámite.

La gravedad de este criterio radica en el incentivo perverso que podría generar: la idea de que la clandestinidad, si se sostiene el tiempo suficiente (cinco años), se convierte en una fuente de derechos o, al menos, en una llave para desbloquear la sede administrativa. Si validamos que el mero transcurso del tiempo borra los efectos jurídicos de la infracción migratoria base, estamos, en la práctica, vaciando de contenido la exigencia de regularidad que inspira a la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Nadie desconoce la realidad del arraigo y la protección a la familia, principios que la Excma. Corte Suprema ha defendido con vigor. Sin embargo, cuando la jurisprudencia comienza a sustituir los requisitos legales de fondo por criterios de oportunidad temporal no previstos para la regularización, corremos el riesgo de desdibujar el imperio de la ley.

La pregunta que queda abierta para la comunidad jurídica es si estamos ante una legítima interpretación pro homine o ante la creación pretoriana de una vía de regularización encubierta que el legislador no autorizó. Porque una cosa es que el Estado pierda la facultad de impedir el ingreso de quien ya entró hace años, y otra muy distinta es que esté obligado a regularizarlo ignorando que el vicio de origen —el ingreso al margen de la ley— es un hecho que el tiempo, por sí solo, no debiera tener la fuerza de rectificar.