Control biométrico en el sector público: ¿infracción a la privacidad o deber funcionarial?, por Francisco Aldunate Ramos

En su sección opinión, el profesor Gabriel Parra (24 de julio de 2025) plantea una interesante temática al comentar los “Desafíos prácticos del registro de asistencia biométrico en el sector público bajo la Ley N° 21.719 y el Oficio N°123145/2025 de Contraloría General de la República”.

El referido oficio de CGR plantea algo ya conocido y que ha sido mediáticamente observado a partir de la constatación del pago de millonarias horas extras, especialmente en municipios, cuyo control de asistencia se verificaba a través de libros. Una de las obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas es ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de las actuaciones del personal de su dependencia, y que, todos los funcionarios de la Administración del Estado, sin distinción alguna, están sujetos a la obligación de cumplir la jornada y el horario establecido para el desempeño de su trabajo, correspondiendo a las jefaturas máximas de los servicios, en el ejercicio de sus atribuciones, determinar el o los sistemas de control de la jornada laboral del personal a su cargo, que permitan comprobar tanto las inasistencias como los atrasos en que incurra el personal de su dependencia y, en general, el cumplimiento de la jornada, a lo que convendría agregar que les corresponde dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne.

En su columna de opinión el profesor Parra refiere a la instrucción que se da a los servicios y órganos de la Administración del Estado y demás entidades sujetas a la fiscalización de esta Contraloría General, para que implementen o actualicen sus sistemas de control de asistencia del personal, a fin de contar con mecanismos que aseguren que la información registrada en ellos sea fidedigna, transparente, oportuna y completa, advirtiendo que la tecnología actual ofrece herramientas que superan las limitaciones de los registros manuales de asistencia, ya que otorgan un grado de certeza y confiabilidad del que estos carecen, por lo que se presentan como mecanismos idóneos para registrar -en tiempo real- los ingresos y salidas, y, por lo mismo, para la comprobación de la asistencia y puntualidad del personal, como asimismo de la identidad del funcionario que registra dicha información.

La problemática que se plantea encuentra sustento en una pregunta clave, si CGR en virtud de su rol fiscalizador e interprete vinculante para la Administración, puede instruir la implementación obligatoria de sistemas de control de asistencia basados en datos biométricos sin infringir las garantías consagradas en la Ley N° 21.719.

A modo de contexto es dable recordar que la propia CGR validaba el uso de libros de asistencia, así en dictamen N° 34.265 de 2015 señalaba que el artículo 61, letra d), de la ley N° 18.834, prescribe que es obligación de cada servidor cumplir la jornada de trabajo, agregando en su artículo 64, que corresponde a las autoridades y jefaturas efectuar un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia. Enseguida, corresponde advertir, que, de acuerdo con lo expresado, entre otros, en los dictámenes Nos 58.526, de 2008 y 44.126, de 2013, de este origen, es deber de las referidas superioridades realizar la supervigilancia de la jornada laboral de sus trabajadores, siendo pertinente añadir que la ley no establece un sistema que necesariamente haya de adoptarse para velar por dicha observancia, resultando idóneo para tales efectos, el libro de bitácora.

Hoy enfrentados a hechos a lo menos cuestionables, sino ilícitos, respecto al excesivo pago de horas extras, sobre todo en entidades edilicias, motivan mejorar los mecanismos de control y resguardo de recursos públicos.

Teniendo en consideración la vigencia de la normativa estatutaria sobre jornada laboral y control me permito hacer algunas observaciones a la columna del profesor Parra, validando la instrucción que sobre el particular da CGR en su oficio N°123145/2025 y abrir, así, un debate del todo actual e interesante.

El artículo 61 letras A y D de la Ley N° 18.884, estatuto administrativo (norma replicada en el artículo 58 de la Ley N°18.883, estatuto administrativo para funcionarios municipales), establece el deber funcionario de desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua y de cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerárquico. Que el mismo Estatuto previene que la jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios será de cuarenta y cuatro horas semanales distribuidas de lunes a viernes, no pudiendo exceder de nueve horas diarias, correspondiendo al jefe Superior de Servicio, establecer los mecanismos que permitan verificar el cumplimiento de la jornada laboral.

En esta materia no debemos olvidar que los funcionarios de la Administración del Estado están afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado, debiendo cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio, obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico y observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado, constituyendo y/o pudiendo constituir una infracción a este principio la inobservancia del deber primario que les asiste, que no es sino, el desempeñar personalmente sus funciones y cumplir la jornada laboral, siendo el propio estatuto el que establece que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones y por ello la relevancia de contar con sistemas de control que sean fiables, seguros e iguales para todos quienes desempeñan funciones públicas.

Ahora bien, la ley N°21.719, que regula la protección y el tratamiento de los datos personales y crea la agencia de protección de datos personales cuya vigencia comienza el 01 de diciembre de 2026, tiene por objeto regular la forma y condiciones en las cuales se efectúa el tratamiento y protección de los datos personales de las personas naturales, indicando como principio base que todo tratamiento de datos personales que realice una persona natural o jurídica, incluidos los órganos públicos, debe respetar los derechos y libertades de las personas.

Definiciones clave, a mi juicio, para zanjar la pertinencia del oficio del órgano contralor la encontramos en la de “datos personales sensibles”, siendo aquellos los que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, que revelen el origen étnico o racial, la afiliación política, sindical o gremial, la situación socioeconómica, las convicciones ideológicas o filosóficas, las creencias religiosas, los datos relativos a la salud, al perfil biológico humano, los datos biométricos, y la información relativa a la vida sexual, a la orientación sexual y a la identidad de género de una persona natural y en la de “fuentes de acceso público” definidas como bases de datos o conjuntos de datos personales, cuyo acceso o consulta puede ser efectuada en forma lícita por cualquier persona, tales como el Diario Oficial, medios de comunicación o los registros públicos que disponga la ley.

El control de asistencia, mediante mecanismos biométricos obligará a las instituciones públicas a atenerse al principio de finalidad, principio que determina que el tratamiento de los datos personales, que se registren mediante estos mecanismos biométricos solo serán recolectados con fines específicos, explícitos y lícitos, esto es, el control de asistencia y la verificación del efectivo cumplimiento de la jornada laboral por parte de los funcionarios públicos y no otro. El tratamiento de los datos personales debe limitarse al cumplimiento de estos fines. No se pueden tratar los datos personales con fines distintos a los informados al momento de la recolección, salvo que el tratamiento sea para fines compatibles con los autorizados originalmente, ejemplo en este caso, informes estadísticos en materia de asistencia y cumplimiento de jornada que se remitan a la propia CGR, al ministerio de hacienda y/o a la comisión mixta de presupuesto.

Respecto del levantamiento de la garantía del consentimiento por parte del titular de los datos, que a juicio del profesor Parra, podría importar esta instrucción, me parece que la propia ley 21.719, en armonía con el estatuto administrativo y con la ley de bases generales de la administración del Estado resuelven la problemática, ya que señala que no procederá la oposición al tratamiento cuando éste fuera necesario para el cumplimiento de una función pública o para el ejercicio de una actividad de interés público, la que en este caso queda de manifiesto en la obligatoriedad que arranca de normas de derecho público tendientes a asegurar una obligación básica que asiste a los funcionarios públicos, esto es la asistencia, autorizando el uso de los antecedentes, que por estos medios se recaben solo con dichos fines y no otros.

Entonces, a mi juicio, no existe en este punto una tensión de jerarquías normativas como señala el profesor Parra, ya que el levantamiento de la garantía legal del consentimiento se verifica, en este caso para el cumplimiento de fines públicos y, tácitamente, con el simple ingreso de la persona a un organismo público en calidad de funcionario, pues ese acto importa quedar sometida a un sistema normativo complejo que comprende normas constitucionales, leyes orgánicas constitucionales, leyes ordinarias y textos reglamentarios que contienen una serie de derechos, deberes, de prohibiciones y de un sistema de responsabilidad cuyo contenido es impuesto de pleno derecho como efecto jurídico de su incorporación a la función pública; en consecuencia, el funcionario queda sometido a una regularización jurídica de índole estatutaria y reglamentaria preestablecida por el ordenamiento jurídico de derecho público y que no puede ser objeto de “negociación” y que integra el control de asistencia, con su variable biométrica.

En síntesis, una materia novedosa, susceptible de análisis y discusión y que, en este punto, debiera estar resuelta antes de la vigencia de la ley de protección de datos personales, tal vez con un dictamen vinculante del órgano contralor que contenga un análisis normativo y la posible colisión de normas.