Antes de la crisis: la lección de Weimar sobre restricciones a la libertad de expresión, por Daniel Soto Muñoz

El defecto que mató a la Constitución de Weimar podía leerse en 1919, en el texto recién promulgado. La misma carta que consagraba, con una palabra precisa, la libre manifestación de la opinión (Meinungsäußerung) contenía la norma que permitía suspenderla sin control. Esa convivencia plantea la pregunta que interesa al constitucionalismo contemporáneo: si una norma que habilita la restricción de un derecho puede lesionarlo desde su entrada en vigor, incluso antes de aplicarse. Weimar formuló la pregunta y recibió la respuesta del nacionalsocialismo en 1933, cuando el régimen invocó el artículo 48 para suspender de forma permanente las garantías que el propio texto enumeraba. Faltaba la otra respuesta, la que corrige el defecto en lugar de explotarlo.

El artículo 118 garantizaba a todo alemán esa libre manifestación de la opinión por la palabra, la escritura, la imprenta o la imagen, prohibía la censura y protegía al que hablaba incluso frente a su empleador. No era una cláusula aislada, sino la pieza de un sistema coherente de libertades públicas que asumía que la democracia no se sostiene solo con elecciones, sino con ciudadanos capaces de debatir, criticar y fiscalizar al poder. En el plano de la garantía sustantiva, el diseño era admirable.

El defecto estaba en el artículo 48, que facultaba al Presidente del Reich, ante una grave perturbación del orden público, para suspender total o parcialmente siete de los derechos fundamentales del texto: la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, la reunión, la asociación, la propiedad y, la que aquí interesa, la libertad de expresar la opinión del artículo 118. La suspensión no contemplaba control judicial, y el único contrapeso, la facultad del parlamento de exigir la derogación de las medidas, se desactivaba con su disolución.

En los hechos, entre 1930 y 1933, los decretos de emergencia se volvieron el método ordinario de gobierno, y en febrero de 1933 la suspensión dictada al amparo del artículo 48 se hizo permanente: no fue levantada hasta 1945. El nazismo nunca dictó una constitución propia; no la necesitó: la Ley Habilitante (Ermächtigungsgesetz) de marzo de 1933 autorizó al gobierno a legislar incluso apartándose de la Constitución. Weimar, jamás derogada formalmente, pero abrogada de hecho por esa ley, siguió nominalmente vigente como el cascarón de un edificio vacío. No hay mejor prueba de que el daño estaba inscrito en el texto de 1919.

La reflexión posterior ofreció dos caminos en direcciones opuestas. El primero, la democracia militante teorizada por Karl Loewenstein en 1937, autoriza a la democracia a restringir a quienes buscan destruirla, ampliando el poder del Ejecutivo. Pero esa vía no corrige el defecto de Weimar; lo agrava. Añadir más poder para restringir derechos refuerza el mecanismo que falló, porque entrega al Ejecutivo la facultad de definir quién es enemigo y a quién se puede silenciar en nombre del orden. El segundo camino hace lo contrario: en lugar de ampliar los poderes estatales, somete al Estado a límites estrictos cuando invoca una emergencia. Solo este mecanismo corrige el defecto, porque actúa sobre la habilitación misma.

La Ley Fundamental de Bonn encontró una solución para Alemania; faltaba un método general, aplicable a cualquier Estado, que permitiera controlar la norma antes de su aplicación. Esa respuesta llegó del derecho internacional de los derechos humanos, y partió reconociendo el riesgo que Weimar dejó abierto. El artículo 27 de la Convención Americana permite suspender garantías, pero lo condiciona a la proporcionalidad, la temporalidad, la no discriminación y la notificación internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, añadió que las garantías judiciales indispensables no son susceptibles de suspensión. Ahora bien, un dato suele pasar inadvertido, y es el que hereda la lección alemana: la libertad de expresión no figura entre los derechos inderogables del artículo 27.2. Puede suspenderse, igual que bajo el artículo 48. Si el derecho es vulnerable a la suspensión, el control no puede esperar a que la suspensión ocurra.

De esa vulnerabilidad nace la herramienta que Weimar no tuvo: el control de la norma por su sola existencia. El cambio de vocabulario que media entre 1919 y 1969 ayuda a entender por qué es posible. La fórmula de 1919 protegía el acto individual de manifestar la opinión; la libertad de expresión del artículo 13 protege, además, la estructura del debate público, en su doble dimensión individual y social (OC-5/85). Y una estructura puede dañarse sin que nadie haya hablado todavía: una ley incompatible con la Convención lesiona la libertad de expresión desde su entrada en vigencia, no desde su aplicación, porque su mera existencia inhibe el debate. La Comisión Interamericana lo estableció respecto de las leyes de desacato en 1995: son incompatibles con el artículo 13 en sí mismas, se apliquen o no. El daño, como en Weimar, data de la promulgación. La consecuencia es inequívoca: el control debe producirse ex ante. Los tipos de desacato, los delitos de desinformación o los regímenes de emergencia prolongados vuelven ilícita la crítica protegida desde que se promulgan, y es entonces, no en el caso contencioso, cuando corresponde intervenir.

Se podría objetar que Weimar no cayó por los déficits de su constitución, sino por la crisis económica, los efectos de Versalles y la deslealtad de sus élites. Esta observación, si bien es cierta, no altera el argumento central. Ningún texto es capaz de destruir por sí solo una democracia, y ninguno puede salvarla por sí mismo. La tesis es más acotada: el artículo 48 abarató el costo de la captura autoritaria, y quien quiso gobernar contra el parlamento halló la puerta abierta en el propio texto. Se podría argumentar también que la idea del control previo es puramente especulativa, pero la Corte Interamericana estableció hace décadas que una norma puede violar la Convención por su sola existencia (Suárez Rosero vs. Ecuador, 1997) y, de hecho, Chile fue condenado porque su ordenamiento mantenía la censura previa, con orden de reformar el derecho interno (La Última Tentación de Cristo, Olmedo Bustos y otros vs. Chile, 2001).

La mayor lección de Weimar no es que una constitución pueda fracasar, sino que los derechos no sobreviven por estar escritos: exigen jueces independientes, controles efectivos y una arquitectura normativa revisada antes de la crisis. Weimar planteó el problema con una claridad que un siglo no ha superado; el sistema interamericano construyó la respuesta, que permite examinar la norma antes de que un operador arbitrario la utilice. Queda en pie la pregunta que Weimar legó y San José aprendió a contestar: ¿Quién controla al poder cuando invoca una crisis para restringir derechos, la palabra incluida? La respuesta madura del constitucionalismo no consiste en otorgar más poder al gobernante, sino en verificar a tiempo que ninguna ley entregue poderes sin límite a su operador. La manifestación de la opinión de 1919 no tuvo esa verificación; la libertad de expresión de las Américas ya dispone de ella.

Daniel Soto Muñoz es abogado. Doctor en Procesos e Instituciones Políticas.