La acción de nulidad de derecho público como herramienta de justicia constitucional

En el derecho público chileno, la llamada acción de nulidad de derecho público ha ido adquiriendo lo que yo llamaría, una poco entendida vigencia. Esto, porque la acción en comento ha sido tradicionalmente concebida como una figura de la dogmática administrativa; y su utilización como vía de control de constitucionalidad material, más bien sólo ha abierto debate sobre los límites del poder y la función judicial en la defensa del Estado de Derecho, sin que haya -en mi concepto- una adecuada comprensión del estatuto jurídico que la regula a nivel judicial, llegándose, incluso, a sostener por algunos que es una “acción sin ley, pero con constitución” (sic), aseveración con la que estoy en absoluto desacuerdo.

• Nociones sobre fundamento constitucional y naturaleza jurídica.

Cuando los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República (CPRCH), que consagran el principio de juridicidad y expresan que los órganos del Estado deben someter su actuación a la Constitución o las leyes dictadas conforme a ella, y los actos contrarios son nulos y de ningún valor. De allí emana una consecuencia de carácter general: la nulidad de derecho público como sanción a la infracción del ordenamiento constitucional.

Como destaca Soto Kloss, “la nulidad de derecho público no es una creación de la ley, sino una exigencia de la Constitución; nace con el acto viciado, por la sola contravención al principio de juridicidad”. En igual sentido, Silva Cimma , señala que se trata de “la garantía última de la supremacía constitucional en la función administrativa” . Estas aseveraciones tan rotundas tienen fuente normativa en la constitución, en la Ley de Bases (hasta Silva Cimma) y bajo Soto Kloss, también, en la Ley de Procedimientos Administrativos.

Pero esa dogmática legal tiene injerencias de fondo y no alcanzan al aspecto netamente procedimental, la que llamamos ciencia del derecho procesal.

Así, en doctrina se ha discutido si estamos frente a una acción autónoma o si su reconocimiento es más bien una consecuencia implícita del sistema. Vergara sostiene que se trata de una acción judicial implícitamente reconocida por el ordenamiento, en cuanto la Constitución impone un deber de nulidad y los tribunales tienen la misión de restablecer el imperio del derecho. Pero creo que esa expresión, si bien va por un derrotero correcto, no termina de cimentar las bases de la naturaleza de la acción de nulidad de derecho público.

• Qué se ha dicho sobre la dimensión procesal y el acceso a la justicia constitucional.

Se ha sostenido que, desde el punto de vista procesal, la acción de nulidad de derecho público operaría como una herramienta de justicia constitucional “difusa”, al permitir que los tribunales ordinarios ejerzan un control concreto sobre actos estatales ilegales o inconstitucionales, incluso cuando no existe un recurso específico previsto por la ley. Pero más relevante que aquello, se ha restringido su ejercicio a los actos administrativos. Ya veremos, luego de seguir un poco sobre el análisis de la aseveración anterior, que ello no es correcto técnicamente hablando.

Pero aun siendo la primera aseveración del párrafo anterior inefectiva, la Corte Suprema ha fallado sobre la procedencia de esta acción sobre esa lógica en varias ocasiones, además en forma restrictiva al ámbito del derecho administrativo, dejando incompleta la definición de su real naturaleza, al menos por omisión circunstancial. Así, en el caso “Carmona con Fisco” (1989), se afirmó que “la nulidad de derecho público tiene por objeto invalidar actos administrativos contrarios a la Constitución, cualquiera sea la autoridad que los haya dictado”.

En 2017, en el caso “Carrasco con Ministerio de Obras Públicas”, se reiteró que “la nulidad de derecho público se erige como un medio de tutela de derechos fundamentales frente a actuaciones administrativas viciadas de inconstitucionalidad”.

• Nulidad y justicia constitucional: entre la legalidad y la supremacía.

La relevancia constitucional de esta acción reside en su capacidad para operar como control de constitucionalidad, más allá del control judicial de la administración. La nulidad de derecho público permite a los tribunales, a través de casos concretos, resguardar la supremacía de la Constitución y los derechos fundamentales frente a la desviación de poder, sobre cualquier acto de cualquier órgano estatal, sin que los principios de inavocabilidad o de radicación impidan que así sea, pues los artículos 6° y 7° de la CPRCH son bases institucionales, frente a estas otras normas que son orgánicas constitucionales.

• Problemas pendientes y desafíos

A pesar de su potencial garantista, persisten interrogantes sobre las que he escrito anteriormente en esta misma revista, sobre su régimen de prescripción, legitimación activa y competencia. La jurisprudencia ha oscilado entre considerar la acción imprescriptible —por derivar de la nulidad constitucional— y sujetarla al plazo general de cinco años del artículo 2515 del Código Civil. La tendencia actual de la Corte Suprema parece inclinarse por la imprescriptibilidad, como lo señaló en el fallo “García con Fisco” (2020), al declarar que “la nulidad de derecho público afecta actos radicalmente inválidos, cuya ineficacia no se purga por el transcurso del tiempo”. Ya he señalado que me inclino, con base normativa, en la imprescriptibilidad de esta nulidad, pues opera de pleno derecho, no se puede sanear y en definitiva los actos afectados por este tipo de nulidad constitucional no entran jamás al sistema jurídico bajo el estado de derecho.

En este contexto, percibo entonces la acción de nulidad de derecho público como un mecanismo de justicia constitucional en lo más alto de la estructura normativa, que permite reequilibrar la relación entre poder y derecho, fortaleciendo la juridicidad de los actos de todos los órganos del estado y no sólo de la administración y el control de cada ciudadano sobre los actos del estado, en su propio interés particular. En este punto no hay que confundir el efecto relativo de la sentencia, con el hecho de que la nulidad constitucional sólo requiere constatación por certeza jurídica, pero sus efectos ab initio son erga homnes.

• Entonces.

Más que una institución puramente administrativa, la nulidad de derecho público debe entenderse como un verdadero instrumento de justicia constitucional, en tanto garantiza la vigencia efectiva del principio de juridicidad y el control judicial de la actividad estatal in íntegro.

En un contexto de creciente demanda por responsabilidad pública y transparencia, su desarrollo jurisprudencial y doctrinal continuará siendo clave en la configuración del Estado de Derecho chileno del siglo XXI.

Lo anterior, porque el principio de inexcusabilidad en Chile obliga a los tribunales a fallar en los asuntos de su competencia aún a falta de ley que resuelva el asunto. En esta norma, (artículo 76 CPRCH) encontramos una consagración positiva a nivel legal, de la acción de nulidad de derecho público. Decimos a nivel legal, porque más allá de la supremacía del texto constitucional, este cuerpo normativo es una ley de tomo y lomo.

En esta línea va el artículo 45 número 4° del Código Orgánico de Tribunales (léase ley orgánica constitucional de organización y atribuciones de los tribunales del poder judicial), el artículo 63 número 20 CPRCH (norma de carácter general y obligatorio que estatuye las bases esenciales del ordenamiento jurídico en su conjunto, concretando el estado de derecho)y el artículo 127 con relación al artículo 65 de la Carta.

Por otro lado, la RAE hace sinónimos los términos ley y precepto, palabra esta última que usa el artículo 6° inciso 2°de la Constitución al tratar la nulidad constitucional. Es decir, en su sentido natural y obvio, la expresión “precepto constitucional” y el término ley, son equivalentes. Si algo hubiera que decir sobre el empleo de la frase “Constitución o las leyes”, me inclino por la teoría de Cossio, que, en todo caso, tenga o no tenga razón frente a Millas, es una discusión que radica en el campo lógico/axiológico y del deber ser y no en el del ser; y que en todo caso debe interpretarse en el contexto normativo y ese contexto está dado por las normas constitucionales ya citadas.

El resto de las calificaciones, como por ejemplo carta magna, ley fundamental o ley de leyes, son interesantes términos doctrinarios, pero que no están previstos ni en la constitución ni en la ley.

Podría ser materia de otro estudio reforzar la tesis anterior o dar un digno paso atrás. Queda pendiente para el amable lector. (Santiago, 14 de noviembre de 2025)