Algo más sobre el estándar probatorio del acoso sexual

Quiero partir por agradecer a los abogados Diego Lizama y Felipe Correa la atención prestada a mi columna sobre “El estándar probatorio del acoso sexual en Chile” publicada en este mismo medio. Me ha servido para repensar la tesis allí expuesta -que el estándar es más allá de toda duda razonable, reafirmarla y reforzar los argumentos que la sostienen.

Me gustaría dejar sentando que lo que está en juego es si la presunción de inocencia del trabajador despedido por acoso sexual debería quedar desvirtuada sólo por ser levemente (51%) más verosímil la hipótesis de culpabilidad que la hipótesis de inocencia. Pienso que Lizama y Correa coinciden conmigo, hacia el final de su columna, en que el riesgo de un “falso positivo” producirá al injustamente condenado un daño que no se agota con la pérdida del empleo, la fuente de ingresos y las indemnizaciones por término de contrato, sino que trasciende de la esfera individual alcanzando sus relaciones de pareja, familiares y sociales e imponiendo un estigma social difícil de borrar.

Enseguida, conviene tener presente que entre los dos estándares de convicción extremos: el de “más allá de toda duda razonable” y el de “probabilidad prevalente”, existe un estándar intermedio conocido como “prueba clara y convincente” que exige que la información probatoria muestre la respectiva hipótesis como altamente probable (75%). Resulta curioso que mis críticos lo releguen a una nota al pie, cuando autorizada doctrina indica que este es precisamente el estándar que impone el Código del Trabajo en materia de despido.[1]

Enseguida, debo insistir en el dato normativo de que el acoso sexual se sitúa en un grupo de causales -las del artículo 160 N°1 del Código del Trabajo- respecto de las cuales la ley exige explícitamente que estén debidamente comprobadas. Si esa norma no es la fuente al derecho a una investigación racional y justa en favor del trabajador previa al despido disciplinario (sino la propia Constitución) y si, en el caso particular del acoso sexual y laboral, el derecho a una investigación previa con garantías emana directamente de los arts. 211-A y siguientes del Código del Trabajo ¿Cuál sería, entonces, la utilidad dogmática de la expresión “debidamente comprobadas” contenida en el art. 160 N°1? Responder la pregunta diciendo “que el empleador debe tener medios de prueba idóneos que permitan acreditar la conducta imputable al trabajador” es lo mismo que decir que el legislador es superfluo y redundante. Tengamos con él un poco de cortesía hermenéutica.

La respuesta es otra. Si -como se dijo- el estándar general en materia de despido es la *prueba clara y convincente,*la función de la expresión debidamente comprobadas no puede ser otra que elevar ese estándar a más allá de toda duda razonable. No está de más recordar aquí -como dato heurístico- el consejo de los viejos abogados de “no usar” estas causales por la dificultad probatoria que imponen al empleador en juicio.

Es importante no perder de vista que en la impugnación del despido disciplinario por acoso sexual el trabajador a quien se impuso tal medida no litiga contra la víctima, sino contra el empleador. Y tal como advertía la autorizada voz de Américo Plá para justificar la extensión de la regla “in dubio, pro operario” al razonamiento probatorio, “…el trabajador, por lo general, tiene mucho mayor dificultad que el empleador para probar ciertos hechos o aportar ciertos datos u obtener ciertos informes o documentos.”[2] De hecho, el trabajador enfrentará el proceso judicial de impugnación del despido tras haber sido “condenado” en una investigación extrajudicial.

Así las cosas, parece equitativo aceptar que para desvirtuar los hechos o antecedentes contenidos en el informebaste con un despliegue probatorio capaz de generar la duda razonable en el juzgador o -como prefieren decir otros- que permita dejar sin refutación al menos una hipótesis compatible con su inocencia.

Y, si el trabajador no litiga contra la víctima ¿qué tiene que ver la perspectiva de género? Pienso que mis críticos no comprenden correctamente su función procesal. La perspectiva de género permite corregir distorsiones o superar estereotipos a la hora de decidir sobre la superación del estándar probatorio, pero sin modificar el estándar probatorio.

En efecto, las normas sobre perspectiva de género imponen el trato digno de toda persona que denuncia ser víctima debe recibir en el marco de un proceso jurisdiccional, por ejemplo, evitando descargar la culpa del acto ilícito sobre la propia víctima o descartando que este se justifique en el comportamiento sexual habitual del sujeto pasivo.[3]

También la perspectiva de género puede ayudar a evitar la impunidad, “porque si se aplican criterios de perspectiva de género desde el comienzo de la instrucción (si las autoridades encargadas de la investigación se preocupan de buscar indicios más allá de la declaración de la víctima, elementos de corroboración periférica, si se solicita la emisión de informes periciales cuando proceda, etc.), el acervo probatorio aumenta y, con ello, las probabilidades de que la prueba que se practique en su día en el juicio oral, permita, en su caso, enervar la presunción de inocencia y evitar la aplicación del in dubio pro reo.”[4]

Incluso en la valoración probatoria la perspectiva de género “contribuye a entender el fenómeno de la injusticia epistémica, propendiendo al reconocimiento de los grupos que la padecen, específicamente en razón del elemento género. De esta manera favorece a su superación, tendiendo a una justicia epistémica al equiparar el valor que, por ejemplo, se otorga a cada testimonio, sin importar si se trata de una víctima de un delito constitutivo de violencia de género, de un delito contra la propiedad, si es mujer, hombre o disidencia sexual”.[5]

Así las cosas, “…la integración de la perspectiva de género en las disposiciones reguladoras de la valoración probatoria conduce a un reforzamiento del sistema de valoración libre, evitando la introducción de prejuicios de género que frustraría la motivación de las sentencias según las reglas de la lógica y la razón, y distorsionaría la objetividad del enjuiciamiento.”[6]

En síntesis la incorporación de la perspectiva de género en los procedimientos investigativos no implica, en la normativa vigente, una reducción en el nivel probatorio exigible. Sin perjuicio que dicha perspectiva promueva un trato digno y libre de prejuicios a la persona denunciante y exija una investigación exhaustiva que evite la impunidad.

Finalmente me gustaría aclarar que la cuestión sobre el estándar de prueba la he situado siempre en el ámbito del razonamiento judicial, sin perjuicio que incida por repercusión en la investigación extrajudicial bajo el supuesto de que el investigador -y en último término, el empleador- aspira a que sus conclusiones sobrevivan el eventual control jurisdiccional a posteriori. Al parecer mis críticos lo entendieron todo precisamente al revés. (Santiago, 2 de enero de 2025)

[1] Benfeld, J.: “La sana crítica en materia Penal, laboral y de derecho de familia. variaciones normativo-institucionales”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso LV (Valparaíso, Chile, 2do semestre de 2020) p. 82.

[2] Pla, Américo: Los principios del Derecho del Trabajo, 4ª edición, Fundación de Cultura Universitaria, 2015, p.97.

[3] Altés, Juan: El acoso sexual en el trabajo. Tirant, 2002, pp. 265-266.

[4] Rodríguez, Ana: Perspectiva de género y prueba. Aranzadi, 2024, pp. 197-198.

[5] Corvalán, Alejandra: *Juzgar con perspectiva de género.*Rubicón Editores, 2024, p. 91.

[6] Lousada, José: La prueba de la discriminación y la lesión de derechos fundamentales. Editorial Bomarzo, 2021, p. 138.