Sergio Montenegro Arriagada: “Sin reglamentos, el Derecho Ambiental queda paralizado y se instala la incertidumbre jurídica”

Por Valentina Ignacia Pérez Moraga, Universidad Finis Terrae.

En el marco del inicio de un nuevo ciclo político en Chile a partir de marzo de 2026, el debate ambiental adquiere una relevancia particular, en un escenario caracterizado por tensiones entre el impulso a la inversión, la simplificación de los procedimientos administrativos y la mantención de los estándares de protección del medio ambiente.

Las definiciones programáticas del nuevo gobierno y el discurso crítico hacia la regulación ambiental plantean interrogantes sustantivas respecto de la estabilidad y proyección de la institucionalidad ambiental construida en las últimas décadas.

La entrevista se sitúa en este contexto para examinar los principales desafíos jurídicos que enfrenta el Derecho Ambiental chileno en la actualidad. Como lo son la discusión en torno a la denominada “permisología” y sus efectos sobre el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, así como la entrada en vigencia de la Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales y las dudas que su implementación genera en relación con la eficacia del control ambiental y la seguridad jurídica.

Asimismo, la implementación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, cuya creación representó un hito relevante en la protección de la biodiversidad, pero que aún enfrenta dificultades asociadas a la dictación de sus reglamentos, la definición de criterios técnicos y la asignación de recursos suficientes para su funcionamiento efectivo.

En este mismo sentido, se aborda la reciente creación del Servicio Nacional Forestal, considerando los desafíos institucionales, normativos y presupuestarios que supone su puesta en marcha, especialmente en un contexto de crisis climática, sequías prolongadas e incendios forestales cada vez más intensos.

En esta entrevista, conversamos con Sergio Montenegro Arriagada, abogado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Fue Director de Operaciones y Director de Relaciones Internacionales de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT). Se desempeñó como Director del Centro de Derecho Ambiental y profesor de Derecho Ambiental de la misma Facultad. Actualmente es profesor invitado del Postítulo en Medio Ambiente de la Universidad de Santiago de Chile, profesor de Introducción al Derecho en la Universidad Finis Terrae y profesor guía del Semillero de Derecho Ambiental Finis Terrae.

1.- Desde una perspectiva jurídica, ¿cómo evalúa el escenario ambiental con el que comienza el nuevo gobierno en 2026?

Puede evaluarse según las siguientes consideraciones:

a. El gobierno deberá cumplir con sus promesas de campaña electoral básicamente en recuperar el crecimiento económico del país, en a lo menos un 4 % al término de su mandato, para lo cual se promoverá e incentivará la actividad productiva en sectores claramente extractivos tales como minería, pesca y acuicultura y forestal de fuerte impacto ambiental.

b. Este esfuerzo productivo debe ir acompañado por un accionar del Gobierno tendiente a facilitar o garantizar la mayor expedición en el cumplimiento de trámites o facilitación en el cumplimiento de normas ambientales, cuidando de observar el principio ambiental de la no regresión.

c. Todo ello supone contar con un marco jurídico ambiental actualizado, cierto y eficaz, lo que estaría al debe ya que, por ej. aún no está terminada la tramitación del nuevo Reglamento del SEIA, falta que se dicten importantes reglamentos para la operación cabal de la Ley de Biodiversidad y Areas Protegidas ( se han publicado 12 de un total de 23), misma falta de reglamentos tiene lugar con la reciente Ley de Permisos sectoriales. Hay que considerar que aún no se cuenta con una Ley de Ordenamiento Territorial, como tampoco una Ley de Suelos. Otras leyes ameritan su modificación, como por ej. la Ley Lafquenche (extensión de las reservas), la ley de Pesca (distribución y monto de cuotas ), la Ley Gral.de Urbanismo y Construcciones ( no más “mega torres”). Más aún, se critica desde diversos sectores de la actividad nacional, la gestión del Ministerio de Medio Ambiente proponiéndose, incluso, la derogación del Comité de Ministros y modificación de la composición de las Comisiones de Evaluación Regional (declaraciones de la propia Ministra de M-Ambiente).

2.- Uno de los ejes del discurso político ha sido la crítica a la llamada “permisología” . ¿Cómo debe abordarse este debate desde el Derecho Ambiental?

Esta expresión es, a mi juicio, un barbarismo idiomático. No puede existir. Pero, a mi pesar, se ha terminado por incorporar al lenguaje jurídico oral y escrito.

Tomándolo como tal, se le ha entendido, en el debate ambiental, como el exceso de permisos sectoriales, sus extendidas tramitaciones, cierto grado de discrecionalidad entre instituciones competentes para ellos, duplicidad de exigencias, etc.

Todo ello se traduce en demoras, más allá de lo normativo, en la aprobación de proyectos de inversión. Lo cual, en honor a la verdad, la mayoría de las veces tales demoras se han debido a: suspensión de procedimientos, a solicitud de los mismos autores de proyectos, y / o solicitud de ampliación de plazos para contestar fundadamente los ICSARAS ( Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones).

Esto último es sólo responsabilidad del autor debido a un mal o deficiente proyecto.

Sean estas demoras o las debidas por aplicación del Sistema de Permisos, existen realmente deficiencias que justificaron la dictación de una Ley especial, que se espera elimine o aminore la compleja y engorrosa tramitación de aquellos (“red tape”, en la literatura de USA).

No obstante que dicha ley es de reciente vigencia ( septiembre 2025), puede, a mi juicio plantearse algunas objeciones desde el ámbito del Derecho Ambiental:

a. La reducción de plazos en promedio de un 30 a 40% , podría conducir a la afectación o desconocimiento del principio ambiental de la No regresión.

b. Misma reducción podría afectar la participación ciudadana.

c. Una fuerte agilización en la tramitación de los permisos, podría generar una deficiente evaluación de los proyectos.

d. Se garantiza una estabilidad regulatoria (“congelamiento normativo”) hasta por 8 años. (cabe recordar el antiguo DL-600 de 1974, que otorgaba invariabilidad tributaria hasta por 20 años a proyectos mineros)

e. Se reducen o eliminan filtros esenciales al sustituir rigurosos permisos por Técnicas Habilitantes Alternativas (THA), para proyectos de “ bajo riesgo” (?), pudiendo consistir en simples Avisos y Declaraciones juradas.

f. Se ha criticado excesiva burocracia en la gestión ambiental y, sin embargo, se crea un nuevo Organismo, la Oficina de Autorizaciones Sectoriales. (sería de interés conocer cuál ha sido el resultado de la Oficina para tramitación Rápida de proyectos creada bajo dependencia del M.de Economía, el año 2010, luego del terremoto y maremotos, para recuperar o crear fuentes de trabajo).

3.- En el debate público sobre la desalinización en Chile suelen coexistir altas expectativas y fuertes cuestionamientos ambientales, ¿cuáles son los principales mitos y realidades asociados a esta tecnología, especialmente en relación con su regulación ambiental, los procesos de evaluación de impacto y su compatibilidad con los principios preventivo y precautorio del derecho ambiental?

A mi juicio deben aclararse infundados cuestionamientos ambientales (mitos o “leyendas negras”), que no han sido obstáculo para que en Chile existen a la fecha 24 plantas desaladoras funcionando, 12 en trámite, y a nivel mundial cerca de 1200, varias de ellas en países con altas exigencias ambientales.

Los principales cuestionamientos, sin base científica/ambiental se centran en :

a. Alta depredación indiscriminada de especies marinas. No es efectiva ya que en la actualidad se utilizan rejillas o filtros de mínimo diámetro que evitan la succión de especies de muy reducido tamaño.

b. Fuerte contaminación por la descarga de concentrados de salmueras. No afecta el medio marino ya que ,en primer lugar, muchas de las desaladoras efectúan una retención de gran parte de la salmuera en la planta misma, y en otra gran proporción la descarga se efectúa a larga distancia de la costa y a gran profundidad, produciéndose una dilución espontánea de la salmuera por acción de las corrientes marinas.

c. Gran consumo de energía. La gran mayoría de las plantas en operación y varias de las que se encuentran en proceso de aprobación, ya prevén la utilización de energía solar o eólica.

Como comentario general, puedo señalar que todas estas plantas en operación y las en trámite, se han podido establecer recurriendo a la aplicación de varias y dispersas normas jurídicas relacionadas con materias asociadas a la desalinización. No existe una Ley especial sobre la materia (se encuentra en trámite legislativo una iniciativa para su regulación).

4.- Respecto del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, ¿qué implicancias jurídicas tiene el retraso en la dictación de sus reglamentos?

La Ley N° 21.600/ 023, que creó este nuevo Servicio, tardó 13 años para su promulgación. Se esperaba que este largo proceso, continuara con mayor expedición para la aprobación de los 28 Reglamentos, que la misma ley prevé para su cabal aplicación, para lo cual señaló un plazo general de 2 años para la mayoría de ellos.

A la fecha, sólo están aprobados 12 de los previstos. Lo más grave de esta falencia es que importantes materias se encuentran sin su reglamentación, entre los que se destacan:

• Definición y regulación de sitios prioritarios para la conservación.

• Clasificación de ecosistemas amenazados.

• Determinación de áreas degradadas y las protegidas.

Pareciera innecesario destacar la importancia jurídica de los reglamentos en general y de los ambientales, en particular. Pero, a riesgo de resultar repetitivo, me parece conveniente insistir en los siguientes:

a. Aclaran, precisan o detallan una normativa legal.

b. Permiten que la ley se aplique con mayor efectividad y eficiencia.

c. Previenen conflictos sobre interpretación de las leyes.

d. Contribuyen a otorgar certeza jurídica.

En mi opinión, la gravedad de esta anómala situación daría la posibilidad de una acusación constitucional contra el (o la ) Ministr(a)(o) de Medio Ambiente o el de Agricultura.

5.- La designación de Sitios Prioritarios de Conservación ha generado críticas desde distintos sectores. ¿Cómo debiera resolverse esta controversia?

La puesta en aplicación de esta medida ha generado, en efecto, esperable controversia, la que, en mi opinión, se debe a:

a. La inexistencia de Reglamento, ya señalado anteriormente, como uno de los grandes déficits para la plena operación de la Ley de Biodiversidad y Areas Protegidas, en relación con estos Sitios.

b. La meta autoimpuesta por la actual Administración ambiental de lograr la declaración de un 30% de los sitios potencialmente declarables como prioritarios para el año 2030 (meta del 30/30).

Sobre la primera ya he señalado la inconveniencia y la situación de incerteza jurídica ambiental que ello genera.

Respecto de la meta del 30/30, el actual Gobierno inició el proceso declarando 99 sitios como afectos a esta categoría de protección. Como era de esperar, tal cantidad de sitios, que entrarían a esta definición, despertó críticas de los sectores: empresarial, por su excesivo número, debiendo rebajarse su cantidad, y de las ONGs por su escasa cantidad, debiendo aumentarse para cumplir la meta antes señalada.

Se añade a esta crítica, la falta de transparencia en la selección de estos sitios y la escasa participación ciudadana local y regional. Además, se reclama injusticia ambiental territorial.

Se agrava esta situación por la intempestiva paralización del proceso de declaración de estos sitios y en la elaboración del respectivo Reglamento.

Como posible solución al problema generado, creo que debiera redefinirse y/o actualizarse la nómina de los 99 sitios identificados. En paralelo, una buena medida sería constituir un Comité o Mesa de Trabajo, con representantes de las ONGs, empresarios, académicos y de la institucionalidad ambiental.

6.- En cuanto al Servicio Nacional Forestal, ¿cuáles son los principales desafíos jurídicos de su implementación?

Los principales desafíos jurídicos para su implementación dicen relación con :

a. Plazo de un año que señaló la ley de su creación (mayo 2025) para completar su transición desde la CONAF al nuevo Servicio Nacional Forestal

b. Esta transición implica que cerca del 80% de la actual Conaf se convertirá en SERNAFOR.

c. Ello origina una serie de conflictos jurídicos derivados de una transición de personal y funciones que cumplía una Corporación Privada a un Organismo Público, lo que da lugar a un complejo proceso de reestructuración administrativa, legal y de traspaso de bienes muebles e inmuebles.

d. Implica precisar y definir tareas de Coordinación con el nuevo Servicio de Biodiversidad y Areas protegidas, previendo problemas de superposición de competencias, en especial en gestión y fiscalización de áreas protegidas.

e. Deberá asumir un trabajo de Armonización Normativa, con, por ej. la Ley Marco de Cambio Climático y el Acuerdo de Escazú.

Para la primera, el Servicio contribuirá en aumentar la captura de Carbono, mediante acciones de forestación y reforestación, para asegurar la meta de carbono- neutralidad.

Además, proveerá la restauración de ecosistemas y asegurará la provisión de servicios ecosistémicos.

Para el segundo, garantizará la transparencia, participación ciudadana y protección en la gestión de bosques y otros recursos naturales como, asimismo, el derecho al acceso a la información ambiental.

También deberá proveer la derogación o modificación de antiguas normas jurídicas vinculadas con sus funciones como por ej. el DFL-701, de fomento forestal, la primera Ley de Bosques de 1925, la Ley N° 20.283/ de 2008,sobre Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal.

Por último, deberá abordar la tarea de dictar los decretos y reglamentos necesarios para, por ej. organizar el Registro y sistema de información forestal, colaborar con SENAPRED, en establecer el Plan Nacional para la Reducción del Riesgo de Desastres por Incendios Forestales .

7.- ¿Qué rol cumple el Derecho Ambiental frente a la creciente frecuencia e intensidad de los incendios forestales?

En aplicación de sus principios básicos, realidad, preventivo, participativo, responsabilidad y “contaminador-pagador”, el Derecho Ambiental se manifiesta, por ej. en:

a. El proyecto de Ley de Incendios Forestales, (en avanzado estado de trámite legislativo), que contempla un conjunto de medidas de fiscalización y otras preventivas destinadas a reducir o eliminar la ocurrencia y propagación de incendios. Entre ellas:

• Prevención de riesgo según territorio, clasificándose el país en zonas de riesgo bajo, medio alto o crítico.

• Prevenir la acumulación de material combustible consistente en desechos orgánicos.

• Capacitar a las comunidades existentes en zonas de interfase rural, forestal para autoprotección y construcción de cortafuegos.

• Difusión de consejos para evitar el uso de fuego sin autorización de la Autoridad y promover la corresponsabilidad ciudadana.

• Difundir la estrategia de “Golpe único” , consistente en la respuesta rápida y contundente para contener incendios en etapa inicial.

b. Por otra parte, la Ley N° 20.653 de 20/01/2013, que modifica el Código Penal y la Ley de Bosques, sanciona los incendios forestales, aumentando la penalidad con prisión desde los 5 años y un día hasta 20 años, en caso de dolo o intencionalidad. Si sólo ha existido negligencia, imprudencia o descuido, la penalidad puede ser entre 541 días a 5 años de presidio.

8.- En el marco de proyectos de alto impacto ambiental, como los energéticos, mineros o de infraestructura. ¿Cómo opera en términos prácticos la justicia ambiental en Chile y cuáles son hoy las principales barreras jurídicas que enfrentan las comunidades para acceder efectivamente a los Tribunales Ambientales y obtener una tutela judicial oportuna y eficaz?

Para responder a esta pregunta, en mi opinión, hay que tener presente una consideración básica: todo el sistema de justicia o protección ambiental opera bajo el principio de la responsabilidad subjetiva, propia del Derecho Civil.

Ello implica que, para acreditar la culpa o dolo del causante de un daño ambiental, debe asumirlo el propio afectado o dañado (quien alega una obligación o su extinción debe probar aquella o ésta) lo que es realmente una “injusticia” ambiental, ya que éste debe enfrentar generalmente a un causante del daño de gran poder económico, con una gran defensa jurídica y el mejor conocimiento sobre la materia debatida.

Como solución a esta “barrera” a una efectiva justicia ambiental, debiera modificarse el régimen de responsabilidad existente por la responsabilidad estricta u objetiva.

De esta situación actual, se pueden desprender los siguientes efectos negativos:

a. Restricciones a la legitimación activa.

b. Complejidad para demostrar la efectividad del daño, que requiere costosas pruebas e informe técnicos, generando inequidad por la disposición de recursos financieros.

c. Exigencia de agotar instancias administrativas.

d. Ubicación geográfica de los Tribunales Ambientales. Los tres existentes están radicados en ciudades a gran distancia de los usuarios del sistema, generalmente de escasos recursos.

Mi propuesta tendiente a superar, en parte, esta situación, estaría en el ya sugerido cambio de régimen de responsabilidad por daño ambiental hacia la responsabilidad objetiva, introducir las llamadas “class actions” (acciones de clase en USA) y creación de un Ombudsman o Fiscal ambiental (como los existentes en Suecia y México, respectivamente).

Para lograr una tutela judicial oportuna y eficaz por parte de los Tribunales Ambientales, debiera regularizarse su funcionamiento, ya que actualmente y, desde hace ya bastante tiempo, están integrados por Ministros suplentes por cuanto lograr el nombramiento de Ministros Titulares supone cumplir con un proceso calificado como “kafkiano” por parte de expertos juristas ambientales.

9.- Finalmente, ¿ve espacios para avanzar en protección ambiental en un contexto político adverso?

Creo prematuro pronosticar un contexto político “adverso” para avanzar en protección ambiental, ya que el nuevo Gobierno cuidará que, para lograr sus metas de crecimiento económico–social, con la debida conservación ambiental, aplicará el principio de no regresión. Además, en negociaciones políticas podrá avanzar en la aprobación final del nuevo Reglamento del SEIA, en la elaboración del Reglamento sobre Sitios Prioritarios de Conservación, modificación de la Ley de Pesca, la ley Lafquenche, entre otras.