Marcelo Eduardo Robles Mery: “Más que un rol, es un deber del Estado proveer infraestructura pública”

Por Catalina Olea Perán, Universidad de Chile

La construcción del teleférico bicentenario está cerca de finalizar; con un 75% de avance, promete unir las comunas de Providencia y Huechuraba en menos de 20 minutos, facilitando la vida de quienes a diario hacen dicho recorrido.

Como éste, el desarrollo de grandes proyectos de infraestructura de transporte público plantea no solo desafíos técnicos y urbanos, sino también complejas interrogantes jurídicas e institucionales. En particular, iniciativas que incorporan nuevas modalidades —como el transporte aéreo mediante teleféricos— tensionan los marcos regulatorios tradicionales y obligan a repensar la forma en que el Estado financia, fiscaliza y ejecuta este tipo de obras.

En este contexto, la discusión se desplaza hacia aspectos clave como la eficacia de los mecanismos de control durante la construcción, la determinación de responsabilidades frente a eventuales fallas constructivas y los costos asociados a su corrección. A ello se suma el impacto de estas obras en terceros, especialmente en lo relativo al uso del espacio aéreo y los conflictos que pueden surgir con actores privados o instituciones afectadas.

La entrevista busca, así, analizar cómo interactúan distintas áreas del derecho —como el derecho administrativo, ambiental y aeronáutico— frente a este tipo de proyectos, así como el rol que desempeñan los órganos del Estado, en particular el Ministerio de Obras Públicas, en su planificación, ejecución y supervisión. Del mismo modo, se exploran las proyecciones futuras de estas soluciones de transporte y los factores que podrían incidir en su expansión a otras comunas, en un escenario donde la innovación tecnológica avanza más rápido que la regulación.

Para ello conversamos con el profesor de la Universidad de Chile, abogado y ex fiscal del Ministerio de Obras Públicas, Marcelo Eduardo Robles Mery.

1. ¿Cuál es el rol del Estado en el financiamiento de grandes obras de transporte público como esta, especialmente cuando trascienden el ámbito tradicional del transporte terrestre?

La pregunta es interesante y clara. Al respecto, y por la experiencia que tengo ahora de infraestructura, yo podría decir que el rol del Estado es más bien un deber.

Es un deber del Estado el proveer de infraestructura pública. Y, por mis conocimientos, yo entiendo que ese deber está radicado en el Ministerio de Obras Públicas. Ahora, cuando se provee una obra de infraestructura pública, el Estado tiene dos caminos para poder abordar el diseño y la construcción de una obra de infraestructura.

Uno es con fondos públicos, que es con cargo a la Ley de Presupuestos. Y, en ese caso, con cargo al presupuesto del Ministerio de Obras Públicas, que es, entonces, una obra financiada por el Estado.

Y el otro método que tiene el Ministerio de Obras Públicas es invitando a los particulares, a través del sistema de concesión, a financiar, diseñar y construir esa obra pública. ¿Con cargo a qué? Con cargo a que el Estado le entrega la concesión para la explotación, la conservación y mantención de esa obra pública por un tiempo determinado, que puede ser de 25 años o más.

En esa línea es el usuario, es la persona que consume el servicio, que se ve beneficiado por ese servicio, el que paga una renta o un ingreso, que en la mayoría de las autopistas se llama peaje, que en este caso me imagino yo que va a tener un nombre de tarifa más que de peaje. Hay otras obras de infraestructura que también provee el Estado hoy día, a través del sistema de concesiones, que son hospitales y cárceles. Esas son las metodologías, pero lo que yo quiero centrarme es que más que un rol, es un deber del Estado de proveer la infraestructura pública a través de los mecanismos que tiene el Estado para poder proveer esa infraestructura.

2. ¿Cómo operan los mecanismos de fiscalización durante la ejecución de obras públicas y qué tan eficaces resultan en la práctica?

También una buena pregunta. Los mecanismos de fiscalización de una obra pública es a través de la función que desarrolla un inspector fiscal. Un inspector fiscal es un funcionario público que es designado por el Ministerio de Obras Públicas y por la dirección que está llamando a la construcción de esa obra, para fiscalizar el desarrollo del contrato y, por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones que asumen los particulares en el caso de una concesión.

Pero este inspector fiscal no tan solo fiscaliza lo que es la construcción, también hay inspectores fiscales que fiscalizan la etapa de diseño, que es previa y que normalmente dura un par de años, y después hay otro inspector fiscal que fiscaliza la construcción. Y cuando se fiscaliza la construcción, el inspector fiscal es una figura preponderante, porque no tan solo tiene que fiscalizar la calidad de la construcción y el apego a las normas que se han estipulado en el contrato de construcción. También, de repente, le toca fiscalizar, como en el caso de las concesiones, lo que es la explotación de la concesión, para que ésta también cumpla los estándares que fueron estipulados en el contrato de concesión.

Entonces tenemos que el Estado cumple esta labor de fiscalización, tanto en la etapa de diseño, como en la etapa de construcción y como en la etapa de explotación. Ahora, este inspector fiscal antiguamente estaba solo realizando las labores de inspector fiscal, y es un trabajo muy arduo, porque no tan solo ven aspectos de carácter técnico vinculados con la obra, sino que también ven aspectos de carácter financiero, ven aspectos de carácter laboral, ven aspectos técnicos y de cumplimiento de normativa ambiental. Entonces, para una sola persona es muy difícil realizar esas actividades.

Por lo tanto, hoy día, el MOP particularmente, y yo creo que otros organismos que puedan tener encargos en esta misma línea, como podría ser el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, o a lo mejor alguna municipalidad con un ente técnico bastante bien dotado, bien organizado, pueden recurrir al auxilio de empresas de asesoría a la Inspección Fiscal. Y esas empresas de asesoría a la Inspección Fiscal apoyan a este funcionario público denominado inspector fiscal en esas labores de fiscalización en todos los aspectos que he señalado. Entonces, esa asesoría a la Inspección Fiscal trabaja bajo las órdenes del inspector fiscal, realizando la labor de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones que están impuestas en el respectivo contrato.

Y, bueno, puede ser que en paralelo el diseño y la construcción, ¿cierto? Y después todo el tema vinculado a la explotación. Y el cumplimiento de las normativas ambientales y de las estipulaciones de carácter económico que se han establecido en el contrato.

3. En casos de fallas constructivas, ¿quién asume los costos asociados a la demolición o corrección de las obras? ¿Existen sanciones vinculadas a este tipo de incumplimientos?

Efectivamente, el inspector fiscal tiene la facultad de ordenar la demolición de aquellas obras ejecutadas parciales que no cumplan los estándares técnicos que están estipulados en las bases de licitación o en el contrato de concesión. Y tiene facultad para aquello y, en cuanto a los costos, por ser un tema de mala ejecución, le corresponde al contratista o a la sociedad concesionaria o al consorcio que se adjudicó a la ejecución de la obra de, con cargo a su patrimonio, reconstruir la obra parcial que haya sido ordenada su demolición.

Ahora bien, si la falla no es de construcción y es una falla de diseño, obviamente que va a haber que entrar a distinguir si esa obra contaba con una aprobación técnica por parte del Estado en cuanto a que el diseño cumplía con todas las especificaciones técnicas y o si ese diseño lo entregó el Estado. Porque hay obras donde el Estado entrega la ejecución del diseño y hay otras donde es la sociedad concesionaria la que desarrolla el diseño dentro de ciertos parámetros. Por lo tanto, yo no tengo ninguna duda de que si el diseño y la construcción eran parte de las obligaciones de la sociedad concesionaria, todo el costo de las obras mal ejecutadas son de cargo de la sociedad constructora o concesionaria.

Por el contrario, si las fallas son de diseño, en un diseño entregado por el Estado, el diseño fue aprobado por el Estado. El Estado se hace responsable de la calidad de ese diseño y en ese caso, en mi opinión, correspondería que el Estado se haga cargo de esos mayores costos que podrían implicar. Pero esas son las distinciones que hay que hacer.

Ahora bien, una sociedad concesionaria normalmente es una figura abstracta en la cual se constituye una sociedad que se va a hacer cargo de esto. Pero no necesariamente es la misma concesionaria la que construye. Ella subcontrata y lo más probable es que en ese caso, si tuve una empresa subcontratista a cargo de la ejecución de esas obras, esa sociedad concesionaria, una vez que el inspector fiscal le ha dicho no te acepto de esa obra porque quedó mal ejecutada, esa sociedad concesionaria le ha decido a su empresa constructora no, o sea, hay que demoler y ese costo no es mío, el costo es de la constructora.

Entonces hay que tener claro que una cosa es el ente fiscalizador, el inspector fiscal, otra es la sociedad concesionaria y otra es la empresa contratista que está construyendo esa sociedad concesionaria. Entonces ahí la responsabilidad se transfería al ejecutor material y la concesionaria le va a hacer efectiva seguramente la boleta de garantía si es que la empresa constructora no repara o rehace la construcción ordenada.

4. ¿Es posible proyectar un desarrollo futuro del transporte público aéreo, como los teleféricos, hacia otras comunas? ¿Qué factores podrían favorecer o dificultar su expansión?

A ver, yo creo que sí, que es totalmente posible planificar un crecimiento de este tipo de transporte aéreo en la ciudad de Santiago, principalmente por la gran congestión vehicular que hay hoy en día.

Las ciudades van creciendo y lamentablemente, como esos crecimientos de repente han sido medio inorgánicos, no existe a veces una planificación que va con los tiempos reales, digamos, o de repente son muy posteriores y a veces las explotaciones también encarecen mucho el costo de un proyecto. Por lo tanto, si no se contemplaron con aceleración la posibilidad de ensanchar vías y todo lo demás, el transporte aéreo parece una alternativa interesante a través de la modalidad de los teleféricos. Chile no es el primer país en que empieza con este tipo de metodología.

Los colombianos ya tenían experiencia, particularmente en Medellín, si mal no recuerdo, de tener transporte vía teleférico. Hay países en Europa que también tienen ese mismo sistema empleado, pero particularmente me parece que en aquellos países que tienen grandes centros invernales es donde más se usa el sistema de teleférico como método de transporte para llegar a los turistas. En el caso chileno existió también una idea de conectar en la quinta región todo el borde costero de la quinta región con las zonas altas, particularmente en Valparaíso, en la zona del puerto, porque, si tú recuerdas, los caminos de cintura y los caminos que bajan hacia el plano de Valparaíso son caminos que tienen bastantes pendientes, son muy sinuosos, son complejos y se producen tacos y es complicado, sobre todo cuando llueve.

Y existió un proyecto de colocar varios teleféricos que conectaban el borde costero con las zonas altas de Valparaíso, con los puertos, los cerros de arriba. Ahora bien, yo diría que algo precursor, y creo no equivocarme, algo precursor en este tipo de modalidades, aunque no era aéreo, son los ascensores. Algo precursor en esta materia son los ascensores que había en Valparaíso, que eran del orden de los dos o catorce, si mal no recuerdo, de los cuales, lamentablemente, por temas de conservación, son pocos los que están quedando operativos, si mal no recuerdo, son ocho o cuatro los que quedan aún operativos, pero el sistema no era aéreo, eran rieles apoyados en un cerro que subían hasta arriba.

Pero en el fondo, el principio es el mismo, es llevar desde abajo hacia arriba. Entonces, el sistema teleférico también lleva desde abajo hacia arriba, transporta por arriba hacia arriba. Entonces, yo diría que sí, no sé si servirá para toda la zona de Santiago, pero yo creo que en varios lugares se podría implementar este sistema.

Pero para que sean sistemas que le sirvan al país, tienen que ser rentables y, por lo tanto, requieren de estudios de rentabilidad social y también de rentabilidad económica. Entonces, a medida que un proyecto tenga rentabilidad social y tenga rentabilidad económica, es un proyecto que se podría ejecutar. Y en ese sentido, los privados sí tienen mucho que decir y que aportar, y el Estado puede liberar recursos para enfocarlos en áreas que son de mayor relevancia que el tema del transporte, a pesar de que hoy en día el tema del transporte es muy relevante.

5. ¿El rechazo de la demanda por parte del cementerio podría sentar un precedente para futuros conflictos relacionados con el uso del espacio aéreo?

Bueno, siempre los particulares pueden recurrir a la justicia por cualquier derecho que sientan que se les está afectando.

El Estado, cuando llama a una obra por concesión, siempre está abierto a que vayan a presentarse ya sea recursos, o demandas en contra del Estado por permitir una u otra obra en un determinado contexto. De hecho, los juicios grandes que tiene normalmente el Estado es porque cuando tú vas a instalar una obra o vas a empezar a construir una obra, ya sea tradicional o por concesión, normalmente afecta a expropiación. Y para eso existe una herramienta que se llama la ley de expropiación.

Entonces, a través del uso de esa ley de expropiación, el Estado tiene la capacidad de expropiar y pagar en el justo precio los terrenos expropiados para ejecutar una obra. En estos casos que son aéreos, la verdad es que yo creo que esa demanda que pueda haber impuesto un cementerio está bien rechazada, en mi opinión, porque no veo efectivamente la afectación a esa propiedad. Es algo que va por el aire.

Si es por eso, el día de mañana podríamos demandar a los aviones, porque pasan por arriba de mi propiedad, porque siempre van a estar cruzando espacios terrestres que, en mi opinión, no interfieran con ellos ni con el uso que tienen. Por lo tanto, yo no creo que se esté abriendo un espacio de reclamación en particular. No, no lo veo.

No es más que lo que ya existe hoy en día.

6. ¿Cómo se articulan la jurisprudencia judicial y la administrativa en este tipo de controversias?

Yo diría que la mayor jurisprudencia es la jurisprudencia judicial. ¿Por qué? Porque, por el lado de la jurisprudencia administrativa, normalmente los que hacen jurisprudencia administrativa son los entes legales de los ministerios, por ejemplo. En el caso de obras públicas podría ser la fiscalía del MOP, que es la que ve a todos los servicios operativos o el servicio jurídico que tiene concesión.

Pero hay otro este, que es el más importante, que es la Contraloría General de la República, la cual también puede resolver respecto de vulneraciones de derechos de particulares o de gente que tiene conflicto con el Estado, a través de los dictámenes que tiene la Contraloría General de la República. Pero, en mi opinión, la jurisprudencia que sí pesa es la de los tribunales de justicia, porque a la larga cualquier reclamación que haya sido vista en sede administrativa, necesariamente, como consecuencia, va a parar, por destino natural, a los tribunales de justicia. Porque la gente no quedó conforme con una resolución de carácter administrativo.

Por lo tanto, van a la justicia ordinaria. Y, en ese sentido, esa jurisprudencia, en mi opinión, es muy varia. Pero la ley de concisiones también tiene otro tipo de mecanismo, de solución, pero que son tal vez más específicos, como son los paneles técnicos y las comisiones arbitrales.

Pero sigo pensando de que es la jurisprudencia judicial la que realmente establece la verdadera jurisprudencia frente a un tema.

7. Finalmente, ¿qué desafíos y eventuales tensiones surgen en la interacción entre el Código Aeronáutico, el derecho ambiental y el derecho administrativo? ¿Qué rol desempeña el Ministerio de Obras Públicas en ese contexto?

Es una pregunta compleja como para responderla sin mayor estudio. Efectivamente, cuando hay distintas regulaciones que versan sobre materias similares, existe conflicto.

El tema está en que, en mi opinión, estos conflictos se zanjan por cuál de esos organismos es el ente más especializado. Y si el ente más especializado es el que debería primar por sobre los demás. Yo, más que un conflicto aeronáutico, en el caso del teleférico que estamos comentando, yo creo que las competencias ahí las veo bien en obras públicas.

La ley de concesiones de obras públicas. Entonces, el Código Aeronáutico le veo una justificación o una competencia, en mi opinión, más bien menor. Porque la ruta es una ruta que está restablecida y va por cables que están fijos a tierra y que están impulsados en tierra.

Ahora, en cuanto al derecho ambiental, yo diría que tampoco veo gran afectación en el derecho ambiental porque normalmente los teleféricos son insonoros.

Lo que puede haber es una contaminación visual. Pero si uno ve la cantidad de letreros que están a la orilla de los caminos, si uno ve la cantidad de líneas eléctricas que están en los caminos, en las calles públicas y si uno ve también hoy día estas torres eólicas con unas aspas gigantes que se mueven para producir energía eléctrica a través del viento, eso también es contaminación visual.

Y no veo en qué está afectando el desarrollo de los caminos o la explotación de los campos u otro tipo de negocio, digamos. Por lo tanto, yo creo que la normativa del Ministerio de Obras Públicas resuelve y tiene las competencias para poder resolver cualquier conflicto que se pueda producir en ese ámbito de tu pregunta.