Jorge Ossandón Rosales: «Frente a una amenaza grave para la biodiversidad, existen fundamentos para señalar que prima el derecho ambiental»

Por Avril Clavijo Elizalde, Universidad Central de Chile

La creciente proliferación de perros asilvestrados en diversas zonas del país ha abierto un complejo debate jurídico, ético y ambiental que tensiona distintos principios y marcos normativos del ordenamiento chileno. Mientras la Ley N° 21.020 sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía impone deberes de protección respecto de los animales domésticos, la reciente institucionalidad ambiental reforzada por la Ley N° 21.600, que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (SBAP), exige adoptar medidas eficaces para resguardar ecosistemas frágiles y especies nativas amenazadas. En ese escenario, el avance de jaurías ferales sobre hábitats sensibles —con impactos documentados sobre fauna endémica como el pudú o el huemul— ha reactivado la discusión sobre los límites de la protección animal cuando esta entra en conflicto con objetivos de conservación ecológica.

La controversia no solo involucra aspectos técnicos o de política pública, sino también profundas interrogantes doctrinales sobre la coherencia del sistema jurídico chileno. El archivo legislativo, en 2024, del proyecto que pretendía declarar a los perros asilvestrados como especies exóticas invasoras dejó abierto el debate acerca de si existe actualmente un vacío normativo que dificulta enfrentar el problema o si, por el contrario, dicho rechazo reafirma un estándar de protección frente al maltrato animal que el legislador no está dispuesto a relativizar. A ello se suma la discusión sobre si categorías provenientes de la ecología, como “fauna dañina” o “especie invasora”, pueden justificar jurídicamente mecanismos de control letal respecto de animales de origen doméstico.

Conversamos con Jorge Ossandón Rosales profesor Asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Magíster en Energy Law por la Facultad de Economía de la Technische Universität Berlin; y Magíster en Derecho Público por la Universidad de Chile. Actualmente académico del Centro de Derecho Ambiental de la misma casa de estudios.

1- ¿Cómo debiera resolverse la tensión jurídica entre la Ley N° 21.020 sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía, que impone deberes de protección respecto de los animales domésticos, y las obligaciones reforzadas de conservación ecológica establecidas en la Ley N° 21.600 que crea el SBAP? Frente a una amenaza grave para la biodiversidad, ¿corresponde reconocer una primacía del Derecho Ambiental o debe prevalecer un enfoque transversal de protección animal?

Las tensiones jurídicas se resuelven de diferente manera en los ordenamientos jurídicos, y se refieren a situaciones donde las normas colisionan o se superponen de tal manera, que dependiendo de su aplicación pueden llevar a un caso a ser resuelto de manera totalmente divergente.

Una de esas soluciones es la prevalencia de la jerarquía de las normas que, en el caso chileno, se la otorga al derecho ambiental a través de la consagración de la garantía del art. 19 N° 8:

“El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.”

Es decir que es un deber del Estado primeramente tutelar la preservación de la naturaleza, pudiendo establecer restricciones específicas a derechos y libertades, regla bastante tajante que no se encuentra necesariamente de manera tan explícita en otras garantías del artículo 19.

Los deberes del Estado y los privados incluso son más amplios si consideramos la función social de la propiedad, como límite al derecho de propiedad del art. 19 N° 24, pues permite que la ley establezca limitaciones y obligaciones que derivan de esa función social que incluye “la conservación del patrimonio ambiental” (una reflexión en Rosas Andreu, 2023).

Desde ese punto de vista, la Ley N° 21.020 sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales es una ley que limita y Ley N° 21.600 que crea el SBAP es una ley que preserva la naturaleza, en base al fundamento constitucional señalado.

Por tanto, frente a una amenaza grave para la biodiversidad existen fundamentos para señalar que prima el derecho ambiental.

2- Tras el archivo legislativo, en 2024, del proyecto que buscaba declarar a los perros asilvestrados como especies exóticas invasoras para habilitar su control bajo la Ley de Caza, ¿cómo queda configurado actualmente el marco jurídico chileno? ¿Existe un vacío normativo que deja en situación de desprotección a la fauna nativa o el rechazo de la iniciativa reafirma la coherencia del sistema de protección frente al maltrato animal?

No diría que existe un vacío normativo que deje en desprotección a la fauna nativa, por cuanto la Ley SBAP establece: 1) Definiciones operativas de “especie exótica” y “especie exótica invasora”; 2) establece competencias para que se dicte a través del Ministerio del Medio Ambiente, una nómina de especies exóticas invasoras, estén o no asilvestradas en el país, en base a fundamentos técnico-científicos 3) en base a esa nómina el SBAP puede dictar un instrumento de gestión denominado “plan de prevención control y erradicación de especies exóticas invasoras”, destinado a evitar, prevenir el ingreso, detener la propagación o erradicar este tipo de especies, otorgándole al Servicio amplias facultades de ingreso y registro a inmuebles.

En ese sentido si bien no existe un vacío normativo, sí existe la necesidad que el Ejecutivo obedezca el mandato del Legislativo en orden a dictar los reglamentos que implementen la arquitectura de protección de biodiversidad en materia de especies exóticas y exóticas invasoras del art. 45 de la Ley SBAP, que le permitirán a su vez ejercer la potestad sancionatoria otorgada en el art. 116 de la Ley SBAP. El gasto en el control de ellas ha sido calculado y no es menor (Plaza y Fuentes, 2025).

3- Desde una perspectiva doctrinal, ¿resulta jurídicamente sostenible que categorías propias de la ecología, como “especie exótica invasora” o “fauna dañina”, permitan excluir, atenuar o relativizar la aplicación del delito de maltrato animal previsto en el artículo 291 bis del Código Penal respecto de animales domésticos en estado feral o de abandono?

En ningún caso el marco de protección de la biodiversidad, en su faz de protección de la fauna nativa permiten excluir, atenuar o relativizar la aplicación del delito de maltrato animal previsto en el artículo 291 bis del Código Penal. Operan en planos diferentes. El marco de protección de la biodiversidad opera en el plano de la conservación del patrimonio ambiental y la tutela de la preservación de la naturaleza, habilitando por ley ciertas acciones para evitar, prevenir el ingreso, detener la propagación o erradicar especies exóticas invasoras. Mientras el delito de maltrato animal del art. 291 bis del Código Penal (en sus diferentes supuestos: maltrato, maltrato con resultado de daño, maltrato con resultado de muerte y supuestos de investigación científica) operan sobre el animal individualmente considerado. Esto se traduce en que es perfectamente posible el supuesto de erradicación de especies exóticas invasoras, legítimo, pero que en la práctica de la erradicación se comenta maltrato animal.

Un ejemplo normativo concreto es la habilitación en el reglamento de caza de la clasificación de animal dañino en su artículo 6, el establecimiento de prohibiciones generales de ciertos métodos, que en el caso de animales dañinos pueden ser levantadas, admitiendo ciertos métodos de caza para captura de conejos, liebres y castores u otro animal dañino declarado, aunque en cualquier caso, y ahí viene la protección individual “En todo caso, los métodos que se autoricen deberán evitar el sufrimiento innecesario de los especímenes y resguardar la seguridad de las persona” (art. 26 Reglamento de caza).

En ese sentido los regímenes de maltrato animal y de cuidado de la biodiversidad se complementan más que se excluyen. Esta convivencia se justifica en la ocurrencia de dos fenómenos paralelos que se han dado en Chile en los últimos 20 años, por una parte, la “ecologización del derecho” y por otro la “animalización del derecho”, es decir la progresiva incorporación de bienes jurídicos asociados al cuidado del medio ambiente y a la protección animal, traducido en la incorporación de reglas y principios en estas áreas.

4- Ante crisis ecológicas documentadas —como los ataques de jaurías asilvestradas a poblaciones vulnerables de pudúes o huemules—, ¿Qué criterios de proporcionalidad debieran considerarse, tanto en el diseño legislativo como en la posterior ejecución de políticas por parte del Ejecutivo, al ponderar el bienestar individual de los perros ferales frente al riesgo de afectación o eventual extinción de especies nativas endémicas?

En ningún caso las categorías que nos hemos dado como sociedad en la legislación como especies exóticas, exóticas invasoras, animales dañinos y otras, y de manera particular, jaurías asilvestradas, sustraen a esos individuos de su categoría de animales. En su individualidad les son planamente aplicables los regímenes de protección. Sin embargo, la fauna nativa también posee un régimen propio y valores propios que justifican normativa estricta para evitar su depredación y casos extremos de extinción. Estamos en un caso de colisión donde podría utilizarse el test de proporcionalidad (Covarrubias, 2018). La medida, por ejemplo, la captura de jaurías asilvestradas para sustraerlas del medio ambiente con presencia de especies nativas afectadas debido a la depredación, competencia por el territorio o contagio de enfermedades, en primer lugar debe ser idónea o apta para el fin perseguido, no es idónea cuando no ayuda a alcanzar el objetivo o es contraproducente, como si solo se captura a una parte menor de la jauría; en segundo lugar la medida debe ser necesaria o no debe haber una alternativa menos restrictiva o existe una medida menos gravosa, como la esterilización; En tercer lugar la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, que el beneficio público debe ser mayor al sacrificio del derecho que se está afectando, si el sacrificio es desmedido nos encontramos en una situación demasiado costosa socialmente, como si la campaña de captura va acompañada de sacrificio masivo sin justificación técnica o si el beneficio concreto para la fauna nativa es incierto o muy menor.

5- El ordenamiento jurídico chileno admite actualmente el control letal y la erradicación respecto de diversas especies exóticas invasoras, como el castor o el visón. ¿Existe un fundamento técnico o jurídico suficiente para otorgar un tratamiento diferenciado a los perros asilvestrados en razón de su origen doméstico o el impacto ecológico efectivo exige uniformar los mecanismos de control sanitario y ambiental?

La Constitución Política y el bloque de constitucionalidad ambiental imponen al Estado el deber de proteger la biodiversidad y el medio ambiente, lo que incluye adoptar medidas efectivas contra especies que amenazan la fauna nativa. El tratamiento diferenciado basado en el origen doméstico del perro no puede justificar un régimen de protección que comprometa la protección de la biodiversidad, por lo que hay fundamento jurídico para uniformar el régimen de control con otras especies exóticas invasora, en el caso en que de acuerdo a la Ley SBAP existan fundamento técnicos que justifique que esa especie en particular deba ser clasificada como tal (¿por qué el visón o el castor sí y los perros asilvestrados no, si se concluyera que todos tiene un impacto ecológico y generan presión sobre los ecosistemas?).

6- Distintos sectores sostienen que la proliferación de jaurías asilvestradas evidencia las falencias de implementación y fiscalización de la Ley N° 21.020, particularmente en zonas rurales. En ese contexto, ¿el recurso al control letal representa una renuncia del Estado a sus deberes preventivos o puede justificarse como una medida excepcional de urgencia ecológica?

Anteriormente hemos asentado dos ideas, primero que la protección y conservación del patrimonio ambiental es un deber del Estado que tiene fundamentos constitucionales, en ese sentido la fauna nativa, como parte de ese patrimonio debe poseer mecanismos legales orientados a resguardad ese bien jurídico. En segundo lugar, hemos comentado sobre el test de proporcionalidad cuando enfrentamos dilemas de medidas de control de especies exóticas invasoras con el cuidado de especies nativas. Así, el control letal puede ser considerado como un mecanismo de ultima ratio en el abanico de medidas que puede tomar el Estado para controlar jaurías asilvestradas. Por tanto, más que una renuncia del Estado a sus deberes preventivos, es una renuncia a la racionalidad que debe orientar toda actividad estatal, que en la materia implicaría considerar una batería de medidas, recursos y acciones orientadas a disminuir la presión sobre los ecosistemas, y eso puede tener muchas manifestaciones, no solo a través del control letal.

7- Frente a la actual tensión entre protección animal y conservación de la biodiversidad, ¿hacia dónde debiera avanzar una eventual reforma estructural en Chile? ¿Hacia el reconocimiento normativo autónomo de los animales como seres sintientes dentro del Código Civil o hacia una Ley General de Bienestar Animal que armonice de manera sistemática sus relaciones con el Derecho Ambiental?

Los sistemas de protección de la biodiversidad y de bienestar animal, incluyendo el tratamiento de las especies exóticas invasoras, que puede o no llegar a considerar perros asilvestrados en el futuro deben convivir a través de las reglas de interpretación de las fuentes del derecho y del test de proporcionalidad. Mayor relación entre el derecho ambiental y animal es necesario, por ejemplo a través del préstamo o aplicación de principios de un sector pueden ayudar a solucionar problemas del otro sector (por ejemplo, el derecho ambiental ha desarrollado el principio de quien contamina paga, perfectamente aplicable al abandono masivo de especies exóticas invasoras en un ecosistema, trasladando el costo de esa externalidad negativa al propietario, recayendo sobre éste y no sobre el Estado, la ejecución del plan de erradicación).

Para la discusión sobre la consideración de los animales en los regímenes jurídicos recomiendo el proceso constitucional alemán (Ossandón, Jorge 2024) y para la fragmentación de la legislación sobre especies exóticas invasoras (Vera, Gabriela et al, 2023). Una solución a los problemas jurídicos entre ambas regulaciones no estaría tanto en el Legislador, sino en el juez, en su labor de adjudicación e interpretación armónica del sistema jurídico.