Francisco Loret Valencia: El interés superior del niño, niña y adolescente en la normativa chilena. Jerarquía normativa del principio y evolución histórica en el ámbito de la protección de derechos.

Por Sandra Isabel Morgado Canivilo, Universidad UNIACC

En esta entrevista el abogado Loret Valencia nos habla de la consagración del interés superior del niño en el ordenamiento jurídico chileno, destacando que este principio se configura, de manera indirecta, a través del artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, el cual incorpora los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, entre ellos la Convención sobre los Derechos del Niño y la normativa actual en temas de infancia y adolescencia. De este modo, dicho principio adquiere jerarquía constitucional y se erige como un criterio rector en la toma de decisiones que afectan a niños, niñas y adolescentes.

Con todo, su desarrollo normativo se articula principalmente mediante leyes especiales, tales como la Ley N°21.430, la Ley N°19.968 y la Ley N°20.084, las cuales operativizan este estándar en la práctica jurisdiccional. En este contexto, el quid del asunto radica en la coordinación entre Constitución, tratados internacionales y legislación interna, configurando un sistema multinivel de protección.

Asimismo, la jurisprudencia ha evidenciado una evolución significativa, reconociendo progresivamente a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, y consolidando principios tales como la igualdad y no discriminación, así como el derecho a ser oído, este último con base convencional, pero de aplicación efectiva en sede judicial.

Loret Valencia, con vasta experiencia en el ámbito jurisdiccional en temas de derecho de familia, a nivel nacional, nos invita a reflexionar frente los desafíos que tenemos a nivel país, tras la implementación de nuevas normativas que se han ido implementando a fin de resguardar los derechos de estos.

Además, a examinar la configuración constitucional del interés superior del niño, su recepción en la práctica jurisdiccional en tribunales de familia y las tensiones que aún subsisten en su aplicación dentro del sistema jurídico chileno.

1. ¿De qué forma se configura a nivel constitucional el principio del interés superior del NNA en el ordenamiento jurídico chileno?

En nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en nuestra Constitución Política de la República, el principio del interés superior del niño se puede configurar mediante el artículo 5°, inciso 2°, de acuerdo al cual los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes en nuestro país son de cumplimiento obligatorio y limitan el ejercicio de la soberanía, puesto que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, establece en su artículo 3.1 que el interés superior de este será una consideración primordial en todas las medidas concernientes a ellos, y se encuentra ratificada por Chile desde el año 1990. De tal forma, el interés superior del niño, al estar consagrado en una convención internacional ratificada por Chile, pasa a tener rango constitucional.

2. ¿Qué relevancia atribuye a la Convención sobre los Derechos del Niño en la interpretación constitucional que realizan hoy los tribunales chilenos en materias de infancia y adolescencia?

La Convención sobre los Derechos del Niño posee una relevancia fundamental en la interpretación constitucional en materias de infancia y adolescencia, pues por mandato constitucional se debe respetar su texto. Los tribunales chilenos deben considerar las normas de dicha Convención como un estándar mínimo obligatorio a la hora de la toma de decisiones. Sin perjuicio de ello, los fallos judiciales no suelen basarse en el interés superior del niño contemplado en la mencionada convención, sino más bien en la normativa legal interna que ya ésta contiene el mismo postulado. De acuerdo con lo anterior, el NNA tiene derecho a que su interés superior sea una consideración primordial en toda decisión que le afecte, y ante varias interpretaciones posibles, se debe elegir la que satisfaga de manera más efectiva ese interés, debiendo el ente jurisdiccional justificar explícitamente en su fallo cómo se consideró su mayor bienestar, lo que lleva a considerar al NNA como un sujeto de derechos y no objetos de protección de padres, adultos cuidadores y/o del Estado.

3. ¿Considera que la Constitución Política en nuestro país reconoce de manera suficiente los derechos de la infancia y adolescencia o estima que su protección descansa en normas legales e instrumentos internacionales? Y ¿Cómo se articula la jerarquía normativa entre la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y las leyes especiales en materia de infancia?

Efectivamente nuestra Constitución Política de la República no aborda de manera explícita e independiente los derechos propiamente tales de la infancia, pero los reconoce de manera suficiente a través de instrumentos internacionales, específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño, (como se indicó, ratificada por Chile) y ello se complementa con las normas legales vigentes en la materia, donde por ejemplo se contempla explícitamente el interés superior del niño como principio rector a la hora de la toma de decisiones que afecten a NNA.

En un aspecto jerárquico, se articula en primer lugar la Constitución Política de la República, sin embargo, en base al tenor del mencionado artículo 5°, inciso 2° de nuestra Carta Fundamental, los tratados de Derechos Humanos ratificados por Chile, como lo es la Convención sobre los Derechos del Niño, adquieren también rango Constitucional, no considerándose derecho extranjero, sino derecho interno preferente.

En segundo lugar, se articulan las leyes especiales, como por ejemplo la Ley N°21.430 sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, la Ley N°19.968 que crea los Tribunales de Familia, la Ley N°20.084 sobre Responsabilidad Penal Adolescente, entre muchas otras.

En tercer lugar, se articularía la ley general en un carácter complementario o supletorio de aquello no contemplado en la ley especial, como acontecería por ejemplo en materia de infancia y adolescencia, con aquello normado en nuestro Código Civil.

4. ¿De qué manera el principio de la igualdad y no discriminación consagrada en la Constitución chilena se aplica en casos que involucran a NNA en situación de especial vulnerabilidad?

El principio de igualdad y no discriminación se encuentra consagrado en nuestra Carta Fundamental en su artículo 19, numeral 2, y se puede considerar aplicable al contemplarse ya sea por parte del ordenamiento jurídico como de la jurisprudencia, una óptica de protección integral a los NNA en situación de especial vulnerabilidad, donde se establece que el Estado, la familia y la sociedad deben garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de todos los NNA, sin distinción de ningún tipo.

Por otro lado, el Estado debe apoyar a las familias para que estas puedan cumplir su rol protector, interviniendo directamente cuando hay vulneraciones. De igual forma, se consagra, por ejemplo, la posibilidad de cambio de cambio de nombre y sexo registral para adolescentes, basándose en la no discriminación y el desarrollo de la identidad.

Finalmente, se ha establecido a nivel jurisprudencial, especialmente por parte de Cortes de Apelaciones y Corte Suprema al conocer recursos de Protección relacionados con NNA, que los establecimientos de salud y de educación no pueden discriminar por discapacidad, sexo, nacionalidad, estado civil de los padres o situación de embarazo, entre otros.

5. ¿Considera usted que el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído está debidamente reconocido en la Convención Internacional sobre de los Derechos del Niño?

De ser así, ¿tiene este derecho en la legislación interna, una protección constitucional efectiva en los procesos judiciales, particularmente en sede de familia?

Si bien el derecho a ser oído no se consagra de manera explícita en nuestra Carta Fundamental, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país, establece en su artículo 12 que debe garantizarse que niños, niñas y adolescentes expresen su opinión libremente en asuntos que les afectan, según su edad y madurez, y que estas opiniones sean tomadas en cuenta en procedimientos judiciales o administrativos, y en atención a que de acuerdo al artículo 5°, inciso 2°, de la referida Carta Fundamental, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, son de cumplimiento obligatorio y limitan el ejercicio de la soberanía, puede señalarse que existe una protección constitucional en ese sentido, sin perjuicio que dicha vía no es frecuentemente utilizada a nivel judicial, toda vez que nuestra legislación interna también contempla dicho derecho, siendo aplicado sin duda por los tribunales nacionales, principalmente los Tribunales de Familia.

6. ¿Ha advertido una evolución histórica en la jurisprudencia constitucional y judicial respecto del reconocimiento de los NNA como verdaderos sujetos de derechos fundamentales?

Efectivamente, desde la consagración del interés superior del NNA como principio rector en materia de niñez y adolescencia, tanto los tribunales de primera instancia (principalmente Tribunales de Familia), como los superiores jerárquicos (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema), han demostrado un cambio de paradigma relevante, en cuanto a considerar al NNA como un sujeto de derechos, procurando que las decisiones que se tomen a su respecto impliquen un real beneficio, y que ante varias interpretaciones posibles, se escoja la que mejor satisface su bienestar.

Además del surgimiento de nuevos servicios, de nuevas leyes y reformas constitucionales en materia de infancia. De esta forma, si miramos con detención la legislación nacional en materia de infancia y adolescencia, encontramos tratados internacionales, leyes, servicios y el surgimiento de reformas constitucionales que se han ido armonizando.

Destacan en esta evolución histórica la creación de la Subsecretaria de la Niñez, La Defensoría de los Derechos de la Niñez, el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil, la Ley de Garantías y Protección Integral de Derechos de la Niñez y Adolescencia, la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, la nueva Ley de Adopciones, entre otras.

Todas estas instancias y normativas a nivel nacional intentan dar celeridad a los procesos de protección, relevar el interés superior de niños, niñas y adolescentes y consagrar el respeto de estos como sujeto de derechos, pero no están exentos de desafíos en su implementación.