Cristián Canifrou Torres: “Unificar tráfico y microtráfico puede terminar criminalizando marginalidad y adicciones”

Por Catalina Olea Perán, Universidad de Chile

La seguridad pública y el combate al narcotráfico se han instalado como uno de los ejes centrales del debate legislativo y político en Chile. En ese contexto, la Ley N°20.000 —que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas— vuelve a situarse en el centro de la discusión a propósito de las iniciativas legislativas contenidas en los boletines 15.347-07 y 16.430-07, que proponen eliminar la distinción entre tráfico y microtráfico actualmente contemplada por la normativa.

La propuesta surge bajo el argumento de fortalecer la persecución penal del narcotráfico y enfrentar con mayor eficacia el avance del crimen organizado. Sin embargo, la eventual eliminación del microtráfico como figura autónoma también ha abierto un amplio debate jurídico y político-criminal respecto de la proporcionalidad de las penas, la diferenciación de conductas según su gravedad y los efectos que esta reforma podría generar tanto en el sistema penitenciario como en personas involucradas en delitos de menor escala o en contextos de vulnerabilidad social.

La discusión plantea además interrogantes relevantes sobre los límites del derecho penal en un Estado democrático, particularmente en materias vinculadas a los principios de lesividad, mínima intervención y proporcionalidad. Al mismo tiempo, surgen dudas sobre el impacto práctico que tendría esta modificación en el trabajo de fiscales, defensores y tribunales, así como en los criterios de persecución criminal y en los márgenes de interpretación judicial frente a delitos asociados al tráfico de drogas.

En esta entrevista abordamos las implicancias jurídicas, políticas y prácticas de la reforma propuesta a la Ley N°20.000, los desafíos que podría generar para el sistema penal chileno y las eventuales consecuencias que tendría en la estrategia estatal de combate al narcotráfico y al crimen organizado.

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1. Actualmente, la Ley N° 20.000 distingue entre tráfico ilícito de drogas y microtráfico. Desde el punto de vista jurídico y práctico, ¿cuáles son las principales diferencias entre ambas figuras y por qué el legislador optó originalmente por establecer esa separación?

Si analizamos la historia de la Ley N° 20.000, donde se introdujo esta distinción, ello ocurrió para corregir problemas de proporcionalidad penal y eficacia judicial que afectaban al sistema bajo la legislación anterior, me refiero a la Ley N° 19.366, ya que en esta no existían penas diferenciadas formalmente según el volumen de la sustancia incautada. Así, se obligaba a aplicar penas severas —presidio mayor— tanto al traficante como al pequeño vendedor al menudeo. De esta manera, nuestro legislador consideró que era injusto castigar con la misma gravedad a quien portaba unos pocos gramos para la venta que a quienes trafican grandes cantidades de manera personal u organizacional. Con el artículo 4° se creó un “tipo privilegiado”, con una escala de penas menores y proporcionales a la realidad material, atendiendo también circunstancias sociales.

2. Los boletines 15.347-07 y 16.430-07 proponen eliminar la figura autónoma del microtráfico. ¿Qué diagnóstico político-criminal parece existir detrás de esta iniciativa y qué problemas busca corregir el legislador?

Desde la perspectiva político-criminal, se busca evitar que las penas sean insuficientes y también existe un componente de política criminal simbólica asociado a “parar la puerta giratoria”, debido a que el artículo 4° de la Ley N° 20.000, que sanciona el microtráfico con penas muy inferiores a las del tráfico del artículo 3°, permitía formas de cumplimiento sujetas a beneficios que posibilitan cumplir condenas en libertad. Finalmente, el legislador busca eliminar este espacio de morigeración penal aplicado a la comercialización de drogas altamente peligrosas, evitando que tengan una penalidad atenuada y procurando proteger la salud pública frente a nuevas drogas sintéticas que surgen constantemente.

3. Desde una perspectiva de derecho penal y de garantías constitucionales, ¿qué riesgos podría generar la equiparación entre tráfico y microtráfico en materia de proporcionalidad de las penas y diferenciación de conductas?

He aquí el problema: la proporcionalidad respecto de figuras vinculadas a pequeñas cantidades, incluso aquellas en manos de personas adictas que realizan transacciones o transportes propios de sus compras personales. Verse enfrentado a una figura penal que se desprende menos de la objetividad de los hechos concretos y más del tipo de droga podría acarrear una vulneración inicial al debido proceso, generando medidas cautelares que eventualmente serán modificadas a lo largo de un proceso investigativo lento y complejo. Todo ello ocurre en un sistema carcelario sobrepoblado, sumado a la inexistencia de programas efectivos de reinserción social, más bien transformados en verdaderas academias delictuales, terminando por generar un daño social mayor al que se pretende evitar.

No podemos equiparar sanciones penales aplicables a organizaciones criminales con las de un individuo que ocasionalmente puede verse involucrado en conductas de tráfico en cantidades ínfimas y que muchas veces obedecen a satisfacer su propio consumo mediante las ganancias de dichas transacciones. Allí surge también el problema de la salud mental y de la adicción como enfermedad, muy distinto a lo que significa una maquinaria criminal organizada, con estructuras complejas, grandes recursos económicos y cantidades considerables de droga.

4. Uno de los argumentos que se ha planteado para impulsar esta reforma es fortalecer la persecución del narcotráfico y del crimen organizado. ¿Eliminar la distinción actual realmente permitiría una persecución más eficaz de estas organizaciones o podría terminar afectando principalmente a eslabones menores de la cadena?

El argumento concreto debe orientarse a eliminar el narcotráfico desde sus bases estructurales y organizaciones transnacionales. Sin embargo, pretender agravar penalmente a los pequeños eslabones está claro que no soluciona ni mejora la persecución de la cadena delictual. Está demostrado que atacar el dinero y los bienes de estas organizaciones resulta mucho más eficiente para su desarticulación y eliminación.

5. Considerando la realidad del sistema penitenciario chileno, ¿qué efectos podría tener esta modificación respecto del aumento de la población penal y del tratamiento de personas involucradas en delitos asociados a contextos de marginalidad, consumo problemático o vulnerabilidad social?

En este punto nos enfrentamos a uno de los conflictos más relevantes. Detrás del tráfico al menudeo, si bien estamos frente a una conducta socialmente reprochable, desconocer el contexto y la realidad social de nuestras poblaciones es un elemento que suele ignorarse al momento de legislar en esta materia. Atendidas las penas asignadas a este delito, veremos situaciones como NNA en estado de abandono, donde la respuesta institucional no la entrega el sistema encargado de la infancia, el cual es igualmente o incluso más precario que el sistema penitenciario.

Por otra parte, el tratamiento de personas infractoras en estas circunstancias dentro de un ambiente penitenciario terminará objetivamente transformándose en una especie de “fábrica delictual” y de reincidencia, aumentando la vulnerabilidad social y familiar, además de generar una afectación a la paz social producto de la desproporción del derecho penal desde la perspectiva de la política criminal.

6. En términos probatorios y procesales, ¿qué cambios prácticos podría generar esta reforma para fiscales, defensores y tribunales al momento de investigar, formalizar y sancionar este tipo de conductas?

En términos probatorios, para el Ministerio Público la persecución penal resultará menos compleja. Bastará determinar la peligrosidad de la droga incautada y la posesión o comercialización de la misma, sin necesidad de acreditar muchas veces los objetivos concretos de la acción de posesión, quedando configurado el delito y la participación.

Para la defensa, surgen desafíos importantes para desvirtuar la figura penal cuando estemos frente a un consumidor problemático que está lejos de ser un traficante. En consecuencia, surgirán formalizaciones genéricas y la falta de una defensa técnica adecuada podría ocasionar penas injustas dentro del proceso penal.

7. ¿Existen experiencias comparadas en otros países que hayan optado por unificar las figuras de tráfico y microtráfico o endurecer el tratamiento penal de delitos de menor escala vinculados a drogas? ¿Qué resultados han mostrado esas reformas?

Sí. Existen algunos países, como México, que han optado por endurecer severamente el tratamiento penal de delitos de menor escala y han unificado estas figuras penales para castigar el microtráfico como si fuera tráfico a gran escala. Sin embargo, la determinación debe centrarse en acreditar que dichas drogas efectivamente estaban destinadas a la comercialización.

En ese sentido, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) advierte que unificar las figuras de tráfico y microtráfico, o endurecer ciegamente las penas para delitos menores, suele generar “populismo punitivo”. Entre las consecuencias identificadas se encuentran:

• La saturación del sistema penitenciario con infractores de bajo riesgo.

• El encarcelamiento desproporcionado de grupos vulnerables, especialmente mujeres utilizadas como “mulas” o microtraficantes locales.

Por lo mismo, como ya señalé, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) sostiene que el microtráfico debe mantener un tratamiento penal distinto y proporcional respecto del tráfico a gran escala, con el fin de golpear efectivamente al crimen organizado y no únicamente al eslabón más débil de la cadena de distribución.

8. Algunos críticos sostienen que la eliminación del microtráfico podría tensionar el principio de mínima intervención penal. ¿Comparte esa preocupación y cómo debiera equilibrarse la persecución del narcotráfico con el respeto a los principios básicos del derecho penal moderno?

Efectivamente, esta persecución tensiona el principio de mínima intervención, ya que castigar la venta a baja escala terminará penalizando conductas de marginalidad y adicciones, especialmente en sectores de la población con altos niveles de vulnerabilidad social.

La mínima intervención del Estado implica principalmente:

• El principio de subsidiariedad: como el Derecho Penal constituye la última ratio, el Estado debe agotar primero herramientas administrativas, de salud pública y sociales —como rehabilitación y tratamiento— antes de recurrir a la cárcel.

• La proporcionalidad: en la práctica, la línea que separa el consumo personal —que legalmente puede no estar penado o constituir solo una falta— del microtráfico es extremadamente fina. Sancionar a una persona adicta con penas privativas de libertad puede resultar desproporcionado frente al daño real y a su propia vulnerabilidad social.

El equilibrio requiere exigir pruebas objetivas y determinantes de comercialización, priorizar medidas terapéuticas para consumidores y dirigir los recursos estatales con toda la fuerza necesaria hacia el crimen organizado.

9. ¿Cree que esta discusión revela un cambio más amplio en la política criminal chilena en materia de drogas y seguridad pública? ¿Hacia dónde observa que se está moviendo actualmente el legislador?

Pienso que el Estado apunta hoy hacia una política criminal de “mano dura” y hacia un enfoque preventivo-represivo integral.

El legislador se está moviendo hacia la modernización y endurecimiento de la normativa para enfrentar delitos violentos y crimen organizado. Sin embargo, creo que existe un error al unificar figuras penales que, en definitiva, terminarán generando daños colaterales —incluso desde la infancia— mayores a aquello que se pretende solucionar.

10. En caso de aprobarse esta reforma, ¿qué aspectos considera fundamentales para evitar interpretaciones excesivamente amplias o efectos no deseados en su aplicación práctica?

Sí, es fundamental establecer límites claros y objetivos, evitando interpretaciones excesivamente amplias y efectos no deseados, como la criminalización de consumidores o pacientes que no son comerciantes de drogas, sino víctimas de las mismas. Asimismo, deben existir menos presunciones de derecho y atenderse cada caso concreto desde una perspectiva personal y no general al momento de determinar la participación.