Chile avanza en datos personales pero ¿y las personas mayores?

Chile dio recientemente un paso significativo al promulgar la Ley N°21.719 (“NLPD”). Celebramos —con razón— que el país se dirija a alcanzar el estándar internacional que consagra el Reglamento General de Protección de Datos europeo (“GDPR”). Pero mientras discutimos sobre los que para algunos serían errores de técnica legislativa, como por ejemplo, la fecha de inicio de la Agencia de Protección de Datos, nos olvidamos algo básico: nuestro Derecho ya tiene previamente un desarrollo del consentimiento en el Código Civil.

En esa lógica, no toda manifestación de voluntad es reconocida por el Derecho como válida. Son muchas las razones por las cuales podría no serla, sea por vicios de la voluntad, por faltar uno o más requisitos de los que la ley exige para la validez del negocio de que se trate, pero específicamente nos interesa una institución en particular: la interdicción por demencia.

Entiéndase esto siempre tomando en cuenta estos dos datos: Por un lado, Chile es un país que se dirige al envejecimiento. Según estudios del INE, desde el punto de vista de una pirámide poblacional, se espera que en los próximos años, la parte más ancha de la población del país sea persona mayor. Por otro lado, la demencia es un fenómeno creciente en las personas mayores. Según un estudio del Centro UC de Vejez y Envejecimiento, se espera que la prevalencia de demencias en personas de 85 o más años sea del 25 a 50%.

La conclusión es clara, la mayoría de nosotros llegaremos a ser personas mayores, y cada vez ese grupo representará un porcentaje mayor de la población. Por eso, la interdicción afectará a un grupo más grande que las personas mayores, pero es una realidad evidente que serán un grupo especialmente afectado.

Por lo tanto, en un país que envejece aceleradamente, la pregunta es frontal: ¿qué tan inclusiva es una regulación de datos personales que, por diseño, no considera a la interdicción al tratar el consentimiento como base de licitud?

1. El sentido protector de la interdicción.

La interdicción es una institución antigua, heredera directa de una tradición jurídica que se remonta al Derecho romano. Su lógica es conocida: cuando alguien no puede administrar prudentemente sus bienes, se le priva de la capacidad de obligarse por sí mismo, y un tercero —el guardador— pasa a representarlo.

La finalidad es protectora. Se busca resguardar a la persona de decisiones que puedan perjudicarla, pero también proteger a terceros de los efectos jurídicos de actos celebrados por alguien que no está en condiciones reales de entenderlos.

Nada de esto es reprochable. **La interdicción nace y se sostiene sobre una idea legítima: proteger.**Pero el problema surge cuando debemos aplicar la lógica decimonónica del consentimiento en la interdicción a una ley tan nueva como la NLPD.

2. El consentimiento en el tratamiento de datos personales.

El punto de partida del consentimiento como base de licitud está en el art. 12 NLPD: “Regla general del tratamiento de datos. Es lícito el tratamiento de los datos personales que le conciernen al titular, cuando otorgue su consentimiento para ello”.

Pero lo problemático está aquí: no es cualquier consentimiento, sino que la NLPD dispone que debe ser libre. Quien es declarado interdicto, por definición, no administra libremente sus bienes ni puede manifestar libremente su voluntad en general.Pero si no puede por sí solo manifestar eficazmente su voluntad para celebrar una compraventa de bien raíz, mal puede hacerlo tampoco, para aceptar un tratamiento de datos personales.

Así, una persona declarada incapaz no puede consentir por sí sola el uso de sus datos en una red social, una aplicación médica, una página bancaria o incluso al aceptar las cookies de un sitio web cualquiera. Vale decir que generalmente las páginas suelen exigir aceptar sus políticas de privacidad para seguir navegando en la página web.

3. Supletoriedad: cuando el consentimiento se vuelve rígido.

Como hemos dicho, la NLPD no desarrolla una técnica especial de consentimiento para el tratamiento de datos personales de las personas incapaces. Como la norma especial no lo hace, no cabe otra cosa que remitirse a la norma general: debemos echar mano al Código Civil.

Eso significa que, respecto a la interdicción, en el mundo digital se exige el mismo estándar que se pensó en el siglo XIX para celebrar negocios jurídicos patrimoniales esporádicos. Pero, por ejemplo, aceptar una política de privacidad no es esporádico, más bien es de lo que más solemos hacer día con día.

La tecnología avanza y el Derecho se moderniza, pero el modelo de interdicción sigue siendo binario, rígido y excluyente: o se puede, o no se puede prestar consentimiento. Sin matices, adaptaciones o gradualidades.

4. La exclusión silenciosa del entorno digital a las personas en situación de incapacidad.

¿Qué implica todo lo dicho en la práctica? Que muchas personas en situación de incapacidad, especialmente las personas mayores, quedarán atrapada en una paradoja:

• Si no pueden consentir, quedan excluidas del entorno

• Si sí participan de facto en el entorno digital sin un consentimiento válido, quedan desprotegidas.

Porque la tutela es nominal, no efectiva: nadie puede esperar razonablemente que la persona en situación de incapacidad llame a su curador cada vez que quiere entrar a un sitio web para que presione “Aceptar” por él.

Esta es la consecuencia más dura: **intentamos transplantar el GDPR a Chile, y nos olvidamos que eso supone aplicar una lógica de consentimiento como la nuestra, que es****diferente a la del Derecho Comparado.**No hay que olvidar que Chile a través del Decreto 162 ratificó la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. Por eso, es nuestro deber no dejar fuera a quienes justamente más protección de su autonomía y privacidad requieren, no solo como imperativo moral, sino como uno jurídico.

Conclusión

Chile avanza en protección de datos, y eso es bueno. Pero avanzar no es lo mismo que incluir. Si la interdicción tiene sentido en su origen —proteger—, entonces debe evolucionar para seguir protegiendo en el mundo real, no solo sobre el papel.

Hoy, el riesgo es patente, si nada hacemos, la normativa puede producir un enorme efecto negativo: excluir a las personas mayores de los espacios digitales o exponerlas sin tutela efectiva a su privacidad.

Un país que envejece necesita un derecho que reconozca gradaciones de capacidad, apoyos flexibles y formas delegadas de consentimiento digital. No se trata de suprimir la interdicción. Se trata de hacerla con la compatible con la dignidad de la persona mayor, su autonomía, y sus derechos fundamentales.

Porque la pregunta no es solo cómo protegemos nuestra privacidad, sino a quiénes estamos dejando fuera de la sociedad en el futuroa través de ello.

Vicente Bruna

Co – fundador Red Universitaria de Derecho y Tecnología de Chile (ReDyTeCH)