Peritos contables al mejor postor: La subasta de honorarios periciales. La defensa de clientes a la suerte de un marketplace, por Christian M. Nino-Moris

¿Se imagina Ud. enviando a los médicos de todo Chile una cotización por correo electrónico para una operación de apéndice? (sin contar con exámenes y con un procedimiento contra el tiempo).

Hace unos días se repitió un “fenómeno social” que desde hace un tiempo —nunca antes visto por un gremio profesional— viene enfrentando los contadores de este país, en todos sus niveles formativos (contador, contador general, contador público-auditor). Se trata de la cotización de servicios periciales contables, cuyo mecanismo es bien sencillo. Comienza con el envío de un correo electrónico masivo a un grupo de profesionales contables, de manera simultánea (“a granel” y a todos en copia), cuyo propósito es la búsqueda de una “mejor tarifa”, al mejor postor, demostrando una absoluta falta de consideración por la privacidad de las personas afectadas. Esta situación no solo pone en entredicho la ética de los profesionales del derecho involucrados en estas malas prácticas, sino que denuesta la profesión contable y la institución de la prueba pericial como si se tratase de un bien de bagatela. Se trata de un perfil de abogados de entre 30 y 45 años, con un sentido de inmediatez descalibrada y sin ponderación alguna, con poco o nulo conocimiento de cómo funciona la prueba pericial, tan particular y especialísima como lo es la de carácter contable. No menos importante, los “licitadores” confunden la palabra “pericia” con “peritaje” y “periciar” con “peritar”, “peritaje social económico” con “pericial contable” y, sin la debida deferencia de identificar a su interlocutor (el perito), usan esa manoseada palabra genérica bananera de “estimados” (que es una sutil forma de decir: “Me dirijo a ti porque tengo que hacerlo obligado, no porque me interesa conectar contigo en lo absoluto”, lo que demuestra una carencia de tacto, tino y criterio).

En suma, un perito contable no es un “maestro chasquilla”. Hay niveles de formación académica, niveles de especialización y niveles de preparación judicial de estos profesionales. En consecuencia, esta realidad nos obliga a hacer el ejercicio de enfrentar este particular problema en dos frentes: Primero, con un breve diagnóstico de la situación y, segundo, con el planteamiento de propuestas de solución al problema, o de cómo poder enfrentarlo de manera profesional.

Generalmente, en este tipo de cotizaciones del tipo “Marketplace” van acompañadas de un número de falacias, o supuestos fácticos erróneos, tales como suponer que un perito (contable) de las listas que llevan las ICA “garantiza idoneidad pericial”; que un honorario relativamente bajo es sinónimo de calidad; que un perito contable que esté inscrito en “algún lugar” significa que tiene competencias en todas las sedes jurisdiccionales; que un perito contable, al ser contador, sabe de normas de auditoría y, por tanto, puede evacuar un informe al tribunal (suponiendo el juez es un “gerente”, que ese contador es auditor de formación y que las normas de auditoría son instrumentos idóneos para asuntos forenses).

A continuación, se desarrollan de manera sistemática estas falacias.

I. ALGUNOS PRESUPUESTOS FÁCTICOS ERRÓNEOS (“MITOS Y FALACIAS”).

1.1 El espejismo de la nómina de la I. Corte de Apelaciones.

Existe una creencia generalizada entre los litigantes juniors (y otros bien seniors, también) de que la sola inscripción de un profesional en una nómina de peritos de la Ilustrísima Corte de Apelaciones (ICA) sería sinónimo automático de idoneidad y competencias forenses. Esto no es más que un error de apreciación procesal grave.

La nómina es un filtro administrativo, no un sello de calidad técnica. Para la magistratura que debe recurrir a las listas ICA es como un juego de “lotería”, porque dar con el profesional adecuado es literalmente una suerte del destino. En la práctica, muchos profesionales se inscriben en estos registros con el único propósito de engrosar su Currículum Vitae de manera artificial, sin una vocación real por el mundo de la litigación. Esto queda en evidencia cuando, al ser notificados de un nombramiento por un tribunal (que sigue las reglas del CPC), lo rechazan sistemáticamente alegando “exceso de carga laboral”.

Un abogado que confía ciegamente en una lista sin evaluar los peritajes previos (en la medida de lo posible), la metodología y la experiencia real de un profesional candidato, está apostando la prueba de su cliente a la mera suerte administrativa, con la falsa convicción de que el PJUD ha hecho un agudo escrutinio de selección. Falacia.

Si esto no convence, basta remitirse a lo que señaló la magistratura en el año 2019. A propósito de un reportaje expuesto por un canal de TV abierta, caratulado “Peritos judiciales sin regulación”, la Excma. Corte Suprema señaló que, como organismo de justicia, solo “certifica que[el perito tenga]la competencia profesional mínima; y segundo, que[carezca]de inhabilidades legales”. Añadiendo que “figurar en la lista de peritos no significa que el Poder Judicial está contratando al perito…”. Continúa: “[la ECS no puede] seleccionar a los mejores. No es competencia del Poder Judicial seleccionar a los mejores”. “Se critica, por otra parte, que el método de selección de las listas de peritos, al preocuparse solo de consignar que estos no cuenten con inhabilidades, pero no que tengan las competencias necesarias para el ejercicio del cargo, resulta en un ejercicio de control poco eficaz”.

1.2 El Síndrome del “Maestro Chasquilla” y la especificidad de la sede judicial.

Hay que decir que la Ciencia Contable es un universo amplio, y un perito contable no es un “maestro chasquilla” que sirve para tapar cualquier “gotera procesal”. Que un profesional esté acreditado para actuar en “algún lugar” (algún registro oficial) no lo habilita técnicamente para todas las sedes jurisdiccionales. Esto porque las lógicas dogmáticas y normativas cambian drásticamente según sea la materia a peritar. Sacar una licencia de conducir no equivale a que sabe manejar un vehículo; por el contrario, recién allí emprende el camino.

Por ejemplo, un peritaje contable laboral —enfocado en el cálculo de indemnizaciones, recargos y lectura de liquidaciones de sueldo bajo el Código del Trabajo— no tiene absolutamente nada que ver con un peritaje contable penal por delitos económicos o lavado de activos. Salvo por el hecho de que ambos llevan la etiqueta de “peritaje contable”, puesto que los marcos metodológicos, los estándares de prueba y el nivel de escrutinio son universos disímiles. Contratar a un perito contable con competencias solo en finanzas contables duras (Normas IFRS), por ejemplo, para desenredar un fraude complejo de desvío de activos patrimoniales de carácter societario, equivale a pedirle a un cardiólogo que opere la columna. Es más, no debería usarse un mismo informe pericial contable en dos sedes distintas (Principio de Proporcionalidad).

1.3 Honorarios periciales bajos. Una crónica de una muerte anunciada.

La licitación de peritajes al “mejor postor” revela un profundo y serio desconocimiento de lo que implica la práctica de la peritación contable, y más aún, la práctica de la Auditoría Forense. Un peritaje contable riguroso exige levantamiento de información, comprensión de flujos, cruce de datos tributarios, elaboración de hipótesis del caso y, finalmente, la redacción de un informe “blindado” contra la contradicción de la contraparte. Cada encargo es un caso, y un perito serio no tiene dedicación exclusiva como para atender solo a ese abogado “low-cost” apurado.

Todo esto consume una cantidad significativa de horas de dedicación y especialización. Un honorario inexplicablemente bajo no es una “oportunidad de mercado” para el abogado, sino es la luz de un semáforo en rojo del tamaño de una luna. Quien cobra por debajo de los estándares profesionales de la industria contable, está anticipando que no invertirá el tiempo necesario para un trabajo de calidad. Un honorario pericial bajo denota análisis superficial del caso, cuyo informe se estructurará en un formato estandarizado para auditorías tradicionales. Durante un contrainterrogatorio en un juicio oral penal, un informe pericial de bajo costo y de menor rigor técnico es altamente vulnerable a la deconstrucción y desacreditación por parte de la contraparte. ¿Quién paga ahí?

1.4 La Academia frente al estrado. Teoría forense vs. práctica forense.

Finalmente, es vital distinguir entre el nivel de formación académica y el nivel de preparación judicial. Ambos no tienen necesariamente una correlación positiva, salvo contadas excepciones. Un académico brillante, autor de papers y titular de una cátedra de contabilidad (del nivel que sea), puede estar inscrito en alguna lista de peritos o en registros académicos con el título honorífico de “fellowship”, eso solo impresiona, pero no garantiza que tenga competencias para desenvolverse en un procedimiento judicial. Por ejemplo, hay un número de publicaciones “forenses” escritas solo desde la mirada académica, en las que se justifica, sin fundamento doctrinario, el uso de las Normas de Auditoría como un vehículo metodológico para la evacuación de informes de naturaleza forense, pero se olvidan los aspectos epistemológicos y teleológicos que subyacen a esa conclusión. Se sabe que el papel aguanta mucho, pero la práctica exige realismo y no siempre con compasión.

Por otro lado, un sector de la litigación sigue sosteniendo que los docentes o las universidades son per se personas con competencias forenses. Esto tiene una explicación histórica y nace de lo que decía el ex artículo 221, inciso 8, del antiguo Código de Procedimiento Penal, que rezaba: “Se entenderá que pertenecen de pleno derecho a las listas[de peritos] los institutos científicos de las universidades, las personas que los integren y las que profesen docencia universitaria, aunque no figuren en ellas.” En sede penal, algunos fiscales aún apuestan por esta “bala de plata”. El problema es que un error en el disparo resulta irreversible. Los tiempos han cambiado. Lo que vale no es la bala de plata, sino si se cuenta con una mira telescópica adecuada.

Estar en estrados (“hot seat”) no es estar en una sala de clases (“comfy seat”). Explicar una teoría contable a estudiantes es muy distinto a defender un hallazgo forense bajo el fuego cruzado de un contrainterrogatorio hostil liderado por un abogado hábil (o, a veces, carente de destreza técnica, pero que lo suple con gran elocuencia). El perito contable requiere un nivel de preparación judicial que va más allá de los títulos: exige dominio del lenguaje procesal, temple psicológico en estrados, capacidad de síntesis para el juez y una agudeza táctica que solo se forja con los años de práctica forense. Los libros ayudan en algo, pero siempre vale más la “sensación térmica” del asunto. No se trata de ser un Sherlock Holmes (infalible), sino de manejarse con los debidos equilibrios entre no ser imprudente (hablar o decir más de la cuenta) y no ser negligente (callar cuando no se debe, “laissez faire laissez passer”).

Ahora bien, pasar de la crítica a la propuesta de soluciones es lo que al final del día se valora, en especial por aquel abogado “low-cost” que tiene una mínima comprensión de lo que denota la práctica hermenéutica jurídica-contable.

Si los abogados desean blindar su teoría del caso y no arriesgar el patrimonio o la libertad de sus clientes, deben abandonar la lógica de la “cotización masiva” y adoptar un estándar de debida diligencia al contratar sus peritos contables. Si un cliente ha decidido seguir la vía judicial es porque ha ponderado los costos y beneficios de tal decisión, por lo que los “pagos” por peritajes nunca deberían ser considerados gastos, sino una inversión en el proceso. Este simple juego de palabras hace la diferencia de enfoque sobre el curso del litigio. Será gasto (y, por ende, una carga económica) cuando el abogado considere un mero trámite la prueba pericial contable; será una inversión cuando el abogado se ha tomado en serio su teoría del caso, donde el perito es su aliado. Si no es capaz el abogado de entender esta sutil diferencia, ¿cómo espera convencer a su cliente de la necesidad de contar con un perito contable competente? Por el contrario, lo que uno escucha es el cliente decirle al abogado “yo conozco a un contador bueno, es seco para las fiscalizaciones ante el SII” (sin comentarios SS).

A continuación, algunos lineamientos sobre la cuestión:

II. ALGUNOS FILTROSDESELECCIÓN DE UN PERITO CONTABLE.

2.1 Filtros de idoneidad ética y profesional:

Un primer paso natural sería contactar a un Colegio profesional idóneo (e.g. contadores o criminalistas) para verificar si el candidato está colegiado y, acto seguido, preguntar si registra sanciones informadas por los tribunales de justicia tras sentencias ejecutoriadas. Si no está colegiado, mal se podría saber lo segundo. Si bien un abogado no puede solicitar libremente un “Certificado de Antecedentes” de un tercero en el Registro Civil debido a la Ley de Protección de la Vida Privada, el letrado sí puede hacer una búsqueda en los distintos motores jurisprudenciales disponibles en el mercado para conocer las condenas o sanciones administrativas que han recaído en esos potenciales oferentes llamados a evacuar su informe pericial. Otro paso complementario, sería acercarse a las ICAs y obtener información respecto a contadores que han sido sancionados por los tribunales justicia inferiores, tales como los informes de desempeño de los peritos solicitados por esas ICAs a los juzgados de su jurisdicción antes de renovar o confeccionar las listas bienales.

Sin embargo, no hay mejor marketing que las campañas del “boca a boca”. Un perito especializado vale más que un currículum adornado sin historia procesal. Ello implica que un perito debe contar con referencias comprobables de otros abogados litigantes de la plaza que den fe de su desempeño real en estrados y de la evacuación de sus informes (y que sepa escribir para el público jurídico). Si se dispara a “mansalva” con una escopeta calibre 12 en la búsqueda de un perito contable (amplio alcance), significa que ese letrado tiene dos serios problemas: uno, no ha sabido construir relaciones de confianza con otros colegas pares para obtener una referencia natural de un profesional contable; y/o dos, no ha comprendido lo que significa el acompañamiento experto en materias tan áridas como las contables. Así como un abogado se especializa en ramas del Derecho, igualmente hay contadores que no solo se especializan en alguna rama de la Ciencia Contable, sino que también lo hacen dentro de la arena judicial. Como dicen los australianos, “a jack-of-all-trades is a master of none”: Eso es justamente lo que no es un perito contable competente.

Por último, si es de tomar peritos de las listas ICA, el número de RUT sería un criterio de selección razonable, aunque no una regla de oro. Entre más pequeño es, es señal de una mayor experiencia (o de “obsolescencia” dirán algunos, peyorativamente). Acto seguido, se debería seleccionar y crear una lista acotada; luego, explorar a los potenciales candidatos (e.g., un sondeo podría ser en la Internet) y contactarlos a sus correos electrónicos, por su nombre, individualmente. Posteriormente, se debería sostener una reunión para explicar más sobre la causa judicial o el caso con antecedentes básicos y concretos para que, desde allí, el profesional contable prepare una propuesta sobre la comprensión del caso. Finalmente, el proceso termina con la toma de decisión del cliente y su abogado de manera informada.

2.2 Filtros de competencia técnica y dogmática jurídico-contable.

Un perito contable competente no solo aplica fórmulas y la aritmética (“calculista”), sino que interpreta la norma en función de las particularidades que se desprenden de los hechos del caso (“intérprete”). La cuestión de fondo no es que cuadren los números. A ese ejercicio de interpretación se le suele llamar “hermenéutica jurídico-contable”. En este punto se debe verificar si el candidato posee publicaciones (e.g. libros, artículos, columnas) sobre materias de su especialidad forense. Quien escribe y publica demuestra someter su conocimiento al escrutinio de sus pares sin miedos y sin complejos. En la práctica pericial contable se debe mantener un adecuado equilibrio entre la teoría y la práctica. Kant ya lo decía: “La teoría sin práctica es inútil; la práctica sin teoría es ciega”.

Por otro lado, que un profesional tenga 50 años de experiencia haciendo balances no significa que tenga un “seguro” de competencia en la arena judicial, y mucho menos que conozca las lógicas de las distintas jurisdicciones (penal, laboral, civil, familia, etc.). La experiencia contable general no se traduce automáticamente en destreza pericial (salvo, en hacer balances). Un contador puede llevar 50 años manejando un Fórmula Uno, pero ello no le permite adquirir las competencias para conducir un volquete minero, ni viceversa.

Por último, se debe evitar el impulso de ir a las llamadas “academias” o “laboratorios” periciales forenses. En Chile no existen entidades acreditadas por la Academia Judicial (PJUD) para la formación de peritos judiciales contables, ni centros de estudios forenses creados por ley para ese propósito como sí ocurre con el SML. Por ello, es clave estar alerta y desconfiar de esas academias que proliferan en el mercado y que usurpan ilegalmente logotipos de organismos públicos para dotarse de una credibilidad falsa. El problema serio de esas academias y sus dueños es que no hay escrutinio ni contradicción alguna de lo que producen (los cursos y el “material docente”), en ninguna instancia. Esto es otra forma de indefensión procesal.

2.3 Filtros Metodológicos.

Un perito contable competente y serio jamás entrega un presupuesto cerrado con solo leer la carátula de la causa. Por ello, el abogado debe requerir que el perito solicite una reunión previa para discutir la teoría de su caso, al objeto de comprender las hipótesis probatorias y delimitar el volumen documental.

En lugar de un simple monto o “tarifa plana”, el perito contable debe esbozar un plan de trabajo de manera de establecer una dimensión tentativa de consumo de tiempo del encargo, apoyos operativos, qué técnicas o procedimientos de auditoría forense aplicaría y qué antecedentes iniciales requeriría, tales como proponer el levantamiento del secreto bancario, mallas societarias, estudio de títulos, análisis tributarios, etc.

Asimismo, el abogado debería preguntar abiertamente sobre cuántas veces ha defendido su informe en juicio oral frente a la contraparte. Al perito se le evalúa bajo fuego cruzado, no en la tranquilidad del sofá de su casa.****

2.4 Señales de alerta (red flags) en la contratación**.**

Por último, se debe desconfiar de aquellos peritos que no renuncian a su impulso de “cerrar un trato” al minuto de enviado un correo electrónico masivo. Esto es un claro indicio de desesperación por hacer dinero rápido. Suele corresponder a profesionales altamente dependientes de respuestas automatizadas o que gustan de soluciones de manuales o cursos de un par de horas (los “recetarios magistrales”), lo que demuestra una nula conexión con el ejercicio profundo de la hermenéutica contable.

No menos importante, es inaceptable que un perito exija el 100% de la consignación de honorarios tras una primera reunión remota, sin haber tenido contacto presencial, sin haber revisado la complejidad de las carpetas tributarias, investigativas, electrónicas o societarias (según corresponda), y sin haber dimensionado el riesgo profesional que asume. En los últimos años han aumentado las condenas a contadores por delitos de estafa, apropiación indebida, delitos tributarios y lavado de activos. Eso ya dice algo, y con la Ley de Delitos Económicos, los contadores dejaron de ser vistos como “sujetos neutrales” y pasaron a ser “sujetos de interés” para la Fiscalía.

III. REFLEXIONES FINALES.

Como reflexión final, podemos decir que el perito contable no es un proveedor de papelería que se licita por volumen. En efecto, el perito es un operador jurídico-contable esencial y un aliado estratégico en la construcción de la verdad procesal. Los abogados del tipo “low-cost” que no entienden esta distinción no solo le faltan el respeto a la profesión contable, sino que le hacen un flaco favor a la justicia y a sus propios representados. Se debe “nivelar hacia arriba”, no hacia abajo. Debemos elevar los estándares de prueba y eso supone reconocer las formas de llegar a ellos.

De ahí que enviar una solicitud de peritaje contable a una lista de distribución masiva, tratándolo como si fuera una licitación de insumos de oficina al “mejor postor”, revela un profundo desconocimiento sobre la naturaleza de la prueba pericial y el rigor metodológico de la peritación contable. No por nada existe ese dicho “lo barato cuesta caro”. Si un abogado elige al perito que cobra menos como estándar y que promete entregar el informe en tiempo récord sin pedir la documentación adecuada, ese peritaje contable nació muerto. Aquí se instala la indiferencia temeraria del abogado, al que le parece importar nada las consecuencias de este “modelo de negocios”.

Por último, los abogados olvidan que los clientes podrían repetirse contra ellos si sus opciones de defensa se ven mermadas por la falta de adecuada asesoría jurídica. En esto cabe la elección inadecuada de un profesional contable, cuyo escrutinio técnico y metodológico no se verificó por parte del letrado. Las consecuencias podrían ser una demanda por daños y perjuicios, la alegación de la “pérdida de una chance” (ya hay casos) o, derechamente, la comisión del delito de prevaricación. Nunca debería salir gratis la mala elección de un perito, o peor aún, desestimar su colaboración cuando la situación sí lo amerita. Las viejas prácticas periciales de los años 90 y 2000 ya son cosas de los libros de reminiscencias.

Christian M. Nino-Moris es Contador Público-Auditor de la Universidad Diego Portales, Máster en Auditoría Forense por la U. de Wollongong, Australia; Postítulo y Magister en Derecho Penal Económico y de la Empresa. Especialista en Investigación Interna Corporativa y revisor de procedimientos disciplinarios universitarios. Es profesor-instructor en Auditoría Forense y Fraude Corporativo y profesor-instructor en Peritaje Judicial Contable, Perito Judicial contable y director del Colegio de Criminalistas de Chile A.G.