La obsolescencia del derecho a la salud en Chile: una crisis estructural del Estado constitucional de Derecho, por Carolina Carreño

El debate actual sobre la dogmática constitucional chilena está marcado por una tensión inevitable: la transición incompleta de un Estado subsidiario a un Estado social y democrático de Derecho, solicitada por la propia ciudadanía. En estos tiempos, la idea tradicional de Estado de Derecho, basada en la limitación del poder y la separación de funciones, enfrenta presiones institucionales sin precedentes. En medio de esta encrucijada crítica, que refleja nuestras fracturas institucionales, destaca la debacle de una de las garantías más básicas: el derecho a la protección de la salud.

Actualmente, la configuración constitucional de este derecho presenta tres problemas que, en conjunto, materializan un derecho que no satisface las demandas de la ciudadanía, lo que se ha manifestado en los últimos treinta años a través de protestas y movilizaciones sociales.

Primero, desde su génesis en la Carta Fundamental nacida en dictadura y a través de su construcción dogmática, el derecho internacional y la jurisprudencia nacional del derecho a la salud se encuentran en condiciones de señalar que la configuración actual del artículo 19, N.º 9, de la actual Carta Fundamental no sólo evidencia déficits severos en su tutela efectiva, sino que incluso ha devenido en un contenido jurídicamente obsoleto. La gravedad de aquello radica en que esta obsolescencia dogmática no reviste un carácter meramente semántico sino, al contrario, es eminentemente material. Y esto es así porque el texto constitucional vigente sólo se limita a reconocer y amparar la libertad de acceso a un sistema mixto de salud, lo que desincentiva cualquier posibilidad de construir una naturaleza prestacional de este derecho social, al no ser un mandato constitucional directo al legislador y colegislador. Aún más, en la práctica, se trata de una autonomía ilusoria, un auténtico mito en la praxis, ya que al estar reglado por las dinámicas del neoliberalismo, el mercado sanitario expulsa a los afiliados del sistema privado cuando se convierten en una «carga» inasumible o cuando el avance de la edad convierte sus planes en una exacción confiscatoria, obligándolos a recurrir al sistema que no discrimina a ningún enfermo: el público.

Segundo, dicha problemática, es decir, la ausencia del carácter prestacional del derecho a la salud, no resulta subsanable mediante la protección de la esencialidad del derecho consagrado en el artículo 19, N.º 26 e incluso deviene en una disposición estéril, toda vez que el núcleo del derecho a la protección de la salud en nuestra Constitución se circunscribe exclusivamente al mero albedrío del paciente para elegir entre el acceso a un sistema público o privado, omitiendo cualquier salvaguarda de prestaciones sustantivas propias de un derecho social. En otras palabras, no es posible hablar de proteger la esencia de un derecho social prestacional si, “en la esencia”, ese derecho no lo es.

Como consecuencia de la configuración de un derecho a la salud como una libertad de acceso nominal, junto con cristalización de un núcleo protegido sustentado en esa mera «libre elección», se instituye una doble «camisa de fuerza» institucional: por una parte, se inhibe normativamente la materialización de un sistema solidario y universal; por otra, se refuerza el individualismo, deslegitimando la premisa fundamental de que el derecho a la salud y, en general, todos los derechos sociales emanan de las obligaciones de un Estado garante. Como consecuencia, la Constitución ha ido clausurando la viabilidad de satisfacer las exigencias ciudadanas actuales reales de una justicia distributiva y, al mismo tiempo, ha ido erosionando -desde hace más de cuatro décadas- la cohesión ciudadana, fracturando la legitimidad democrática del Estado.

Tercero, la fractura antedicha no obedece a una simple omisión del constituyente, sino a un diseño normativo deliberado erigido en una arquitectura afianzada en una mezcla explosiva conformada por, por un lado, los principios rectores de nuestra carta fundamental, la subsidiariedad «a la chilena», y la teoría política económica del neoliberalismo. Esta amalgama ha construido y legitimado en el país una forma de ejercer los derechos sociales, entendiendo que existen mercados a través de los cuales estos derechos son entendidos como bienes comerciables y donde los privados tienen preferencia para participar y obtener su propio bien común pudiendo rentabilizar a través de ellos en un mercado prácticamente desregulado, a la vez que pueden ser subsidiados por el Estado si aquella participación no resultó satisfactoria…. para ellos mismos. Este escenario, en relación con la salud, es posible observarlo con el mercado de las Isapres, el alto gasto en bolsillo por medicamentos (40%), la modalidad de libre elección, las concesiones hospitalarias, entre otras.

Resulta interesante destacar que, desde una perspectiva dogmática y evolutiva, nuestro diseño constitucional contrasta dramáticamente con el desarrollo ontológico-jurídico contemporáneo, que ha refinado el concepto del derecho a la salud frente a los más exigentes estándares internacionales. De hecho, si ampliamos la mirada al derecho comparado, la orfandad de nuestro modelo se vuelve aún más evidente. Experiencias foráneas, como las de Australia, Países Bajos, Reino Unido o Alemania, evidencian que es posible que convivan sistemas públicos y privados en la provisión de salud, siempre que se haga bajo los principios de solidaridad y universalidad y, especialmente, bajo una estricta y meticulosa regulación, lo que permite que la libertad económica conviva con la justicia distributiva. Sin embargo, en nuestro país, el constituyente —y con él el legislador y el colegislador— se ha negado a avanzar por ese camino y se ha aferrado a un paradigma subsidiario “a la chilena” neoliberal, que nos ha condenado a un modelo constitucional que reduce el derecho humano fundamental de la salud a una simple técnica de mercado, incompatible con las demandas ciudadanas actuales de bienestar y dignidad.

En síntesis, es imperativo dejar establecido una desmitificación frontal de la dogmática: la asimilación conceptual entre «libertad de elección» y «derecho a la salud» constituye una flagrante falacia jurídica en el marco de los paradigmas de los derechos sociales del constitucionalismo moderno. La redacción del artículo 19, N.º 9, no consagra un derecho a la salud circunscrito en un Estado de bienestar integral provisto de un enfoque de determinantes prestacionales sino, más bien, en un Estado subsidiario “a la chilena” que se rige por una estricta regla de acceso a un mercado desregulado de prestadores de salud, vaciando de contenido material dicha garantía. Mientras tanto, la hiperjudicialización y el activismo judicial han sido los síntomas definitivos que manifiestan que operamos con parches jurisprudenciales sobre una estructura dogmáticamente caduca.

Resulta urgente e ineludible reconfigurar el derecho a la salud en la Constitución chilena para que el Estado asuma, de manera irrenunciable, sus obligaciones prestacionales, consagrando un Estado social y configurando un derecho a la salud social prestacional. Sin esta reconfiguración estructural, nuestro Estado de Derecho se ve bajo una fuerte amenaza: por un lado, porque la presión sobre los tribunales continuará fracturando la separación de poderes; y, por otro, porque, sumado a lo ya dicho respecto a una configuración obsoleta del derecho a la salud en nuestra actual Constitucion, el excesivo margen que ostenta el colegislador lo faculta para desmembrar el incipiente Estado asistencial sanitario que se había construido hasta la fecha. En ese sentido, sólo nos queda esperar que el Decreto N° 333 del Ministerio de Hacienda (firmado en abril de 2026) que ordena una reducción de $413.193 millones de pesos al presupuesto del sector Salud “afecte a hospitales, pero a ningún paciente”.