Integridad y educación: el lugar del Compliance, por Brian André García Villanueva

La problemática del desconocimiento normativo deja de ser una encrucijada meramente individual cuando sus efectos trascienden al ámbito colectivo, pues, la ignorancia de la ley y sus consecuencias no solo compromete al sujeto activo que la detenta, sino que termina también amplificando vacíos estructurales en espacios corporativos o estamentales afectando a múltiples personas e incluso, mucho más, a todo un país. Casos como la muerte de la inspectora de un colegio de Atacama, la ola de amenazas de tiroteos en establecimientos de Valparaíso o alumnos intentando ingresar armas de fuego en Curicó demuestran que la palabra “Compliance” es más que una palabra inglés de moda, sino que tiene un valor tan alto si supiéramos su implicancia.

Para Francisco Pfeffer Urquiaga, Profesor de Derecho Económico de la Universidad de Chile, Compliance “(…) importa necesariamente que toda organización desde su más alta dirección debe implementar modelos, procesos, procedimientos y protocolos que le permitan un control efectivo de los riesgos normativos a que se ve expuesta su actividad, como atenuante o eximente de la responsabilidad civil, penal y administrativa tanto de la persona jurídica, como de sus equipos gerenciales y ejecutivos”. [1] Esto, en definitiva, deja de manifiesto que nunca se trató de poner la mirada en el número de contratantes o personas que interfieren en la prestación de servicios, que no hay necesidad de tener mayor número de ventas o un gran catálogo de estudiantes, sino que toda organización, incluso antes de partir con sus prestaciones, debería evaluar los pro/contra a los que se verá expuesto y por ende, anticiparse, mediante el asesoramiento y acompañamiento genuino de expertos en esta materia para evitar incurrir en delitos y también en verse afectada la reputación y respeto a parámetros éticos que tenga la persona jurídica.

El grave problema que se observa hoy es que, por un lado, los propios estudiantes y los apoderados en casa desvalorizan la influencia y el impacto que puede tener el reglamento interno de un colegio, y por el otro, que, con la globalización y las nuevas tendencias, muchos colegios han quedado de manos atadas a la hora de ejercer medidas coercitivas porque no pueden caer en convertirse en comisiones especiales o bien, administrar justicia cuando eso es competencia de la jurisdicción. Sin perjuicio de ello, la ética empírica, la ética normativa, la teoría de los grupos de interés, la ética aplicada y la gestión de valores es clave frente a escenarios donde se quiere tomar en cuenta las medidas preventivas, es decir, hacer antes que lamentar. Para autores como Adán Nieto, “(…) la ética empírica parte de que el comportamiento del individuo del grupo se ve modificado por los valores que imperen en éste ”, es decir, el grupo es determinante para el actuar individual; “(…) la ética normativa, que encuentra origen en la teoría de los grupos de interés, busca establecer cuáles son las personas afectadas por la actividad de la empresa y atender a sus demandas ”; “(…) la ética aplicada consiste en la discusión de los dilemas éticos que pueden darse en el seno de la empresa. Aunque es posible diseñar un programa de cumplimiento, basado en la vigilancia y en el control, por pura coherencia, en una empresa que parta en una visión amplia de la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) y que asuma la ética, las medidas de cumplimiento deben partir necesariamente de la promoción de valores éticos . La falta de coherencia entre el programa de cumplimiento y los valores éticos básicos tienen consecuencias perjudiciales para ambos subsistemas . Así, por ejemplo, no tiene sentido imponer sanciones disciplinarias desproporcionadas o imponerlas mediante un procedimiento que desconoce los principios elementales del proceso justo. Un sistema de cumplimiento basado en valores éticos es más legítimo y, por tanto, más eficaz”.[2]

En concreto, los colegios, en primera instancia, si desean proyectar una imagen corporativa idónea, íntegra y que a su vez, pueda tener un impacto en la sociedad, tienen el imperativo de poder asesorarse con abogados especialistas en Compliance y de construir modelos de cumplimiento, pero en segunda instancia, deben prestar una especial atención a que, en todo ese proceso de construcción de su “modus operandi”, puedan reaccionar siempre acorde a lo que, según su ideario, ellos hayan consagrado como su visión/misión y también, lo que, como aspecto representativo, significan sus principios y valores que quieren que sean recordados por la comunidad y también que desean se proyecten en la sociedad moderna. Si bien, sabemos que el primer filtro pasa por los hogares, también es menester que los establecimientos educacionales no actúen de manera impulsiva o descontrolada frente a posibles ilícitos, sino que se evite llegar a la comisión de ellos o que, en el eventual caso de que se cometan, los marcos conductuales de acción sean los más ajustados a lo que dispone nuestro ordenamiento jurídico.

El grave problema que, a criterio personal se visualiza, es que los colegios han ido perdiendo su identidad propia o sello distintivo, quizás es probable que se deba a muchos factores, como ya decía, nuevas corrientes de pensamiento, incremento de la delincuencia, narcotráfico, drogadicción y todo lo que ya sabemos, pero debiese ser ese el fundamento necesario para que cada Director/a pueda erigirse con más fuerza y poner sobre la mesa lo que ellos quieren entregar como educación y que, a su vez, los/as alumnos/as puedan ver referencias en las formas en la que se toman las decisiones desde la alta dirección. En palabras de Ana María Neira, Doctora en Derecho por la Universidade da Coruña, España, para lograr lo que he comentado, es necesario: “(…) informar al personal sobre los deberes y prohibiciones que han de respetar en el desarrollo de su actividad, así como formarlo y capacitarlo sobre lo que significa e implica, en relación con sus concretas funciones en la empresa, la política de cumplimiento de la legalidad. En segundo lugar, demanda el establecimiento de ciertas obligaciones de documentación y archivo de determinadas actividades u operaciones, que obliguen al personal a seguir los cauces de actuación establecidos por la organización y que permitan a la entidad detectar posibles desviaciones. Y, en tercer lugar, necesita de un sistema adecuado de delegación y distribución de responsabilidades, de tal forma que existan controles recíprocos entre trabajadores, áreas y/o departamentos, pero que, al mismo tiempo, siempre haya un responsable último de cada proceso identificado como riesgoso para evitar la dilución de la responsabilidad de la organización”.[3] Concuerdo en que lo que plantea la académica se circunscribe a un aspecto más empresarial, pero no pasemos por alto que, cuando ocurren ilícitos civiles o penales en los colegios, uno puede darse cuenta de que, de todas las grandes tragedias ocurridas, sino el 100% pasan porque falló el funcionamiento interno del establecimiento y después vienen enormes indemnizaciones que los sostenedores tienen que desembolsar porque alguien dentro no actúo o incurrió en omisiones que desencadenaron todo. Por ejemplo, vayamos al caso del niño que le sacaron sus cejas en un colegio de Viña del Mar, la pregunta ahí es: ¿dónde estaba el inspector general? ¿qué se hizo luego de que el niño llegó a enfermería sin sus cejas? ¿qué se hizo con los niños que cometieron el acto? ¿se les pudo identificar? Porque, claro, para los padres, lo más conveniente es demandar al colegio por su poder adquisitivo, pero ahora en la interna, ¿por qué no nos damos cuenta de que hay graves errores en el funcionamiento a puertas adentro?

Pongámonos en otro supuesto, ¿qué ocurre con la neurodivergencia? Si bien tenemos la Ley N° 21.545 o también conocida como Ley TEA (Trastorno Espectro Autista), la Ley de Inclusión Escolar N° 20.845, el Decreto N° 170 sobre quienes son estudiantes con Necesidades Educativas Especiales (NEE) o el Decreto N°83 sobre Adecuaciones Curriculares, ¿por qué explicamos que “(…) los docentes enfrentan diversos obstáculos en su trabajo con la diversidad, derivados de presiones curriculares y evaluaciones estandarizadas que restringen su capacidad de flexibilizar y diversificar sus prácticas de enseñanza y evaluación? “Si bien se reconoce su centralidad en cuanto a transformar el aula en un lugar de encuentro entre diversidades, muchos declaran carecer de la formación adecuada para ese fin”. Esto, en específico, plantea la tesis de que al existir tanto desconocimiento sobre muchas materias y que, incluso, existe una tremenda irresponsabilidad de los colegios por capacitar a sus funcionarios, nos damos cuenta que esto muta en una bola de nieves que se comienza a acumular y acumular de muchos problemas administrativos internos, mala utilización del financiamiento público o privado que reciben y además, por supuesto, de lo que ya venimos comentando, la carencia de un modelo de cumplimiento que les diga cómo actuar frente a vulneraciones de derechos, como es del supuesto, de personas con neurodivergencia.

En conclusión, tras vislumbrar la precaria situación en la que muchos establecimientos se encuentran por una falta de diligencia en su actuar y el obscurecimiento de un sello distintivo ético – valórico, podemos constatar que el compliance ya deja de ser una simple palabra acuñada, sino que, como dice, Ana María Neiraa toda organización*: “(…) se le exige, en definitiva, que se establezca y opere de tal forma que los riesgos penales asociados a su actividad estén adecuadamente controlados, desplegándose la diligencia debida para minimizar el riesgo de comisión de ilícitos penales. Por eso, si la organización cumple con tales deberes, a través de la implementación efectiva de un programa de prevención de delitos eficaz, pero a pesar de ello, alguno de sus empleados comete una infracción penal, la entidad no debería responder penalmente, en tanto que, al haber establecido mecanismos de dirección, supervisión y control adecuados, habría cumplido con sus deberes de garante en relación con los bienes jurídicos que pone en peligro su actividad”. **[4]***Lo que quiere decir, que, si bien, teniendo un modelo de cumplimiento, no se soluciona todo, sí se cuenta con una sólida base para que se sepa cómo actuar, eximirse incluso de responsabilidad por ilícitos y es más, tener una marcada Responsabilidad Social Empresarial que permita volver a tener una tendencia de respeto a todo nuestro marco legal. La pregunta ahora es: ¿qué ocurre con los recursos para financiar estudios de Compliance? ¿por qué los colegios no deciden invertir en ello? ¿será porque no se tiene simplemente el dinero o porque, teniéndolo, no se destina a esto? ¿será que hoy en día los colegios lo ven como un gasto innecesario creyendo que ellos pueden tener el control? La respuesta te la dejo a ti.

Brian André García Villanueva, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional Andrés Bello de Viña del Mar, profesor ayudante de Derecho Tributario, Derecho Comercial y Nociones de Economía. Exdirector de Revista del Centro de Estudios Jurídicos Ius Novum de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, mentor de alumnos de primer año y tutor de cátedras introductorias al Derecho del Centro Integral de Acompañamiento y Desarrollo al Estudiante (CIADE) UNAB.

[1] Pfeffer, Francisco (2019). Gobierno corporativo y compliance: Impacto de la Ley 21.121 en la administración de sociedades (pp. 2–3).

[2] Nieto, Adán (2022). El cumplimiento normativo como estrategia político-criminal. (pp. 43–45)

[3] Ana María Neira, “La efectividad de los criminal compliance programs como objeto de prueba en el proceso penal”, Política Criminal 11, n.º 22 (2016): 472.

[4] Ana María Neira, “La efectividad de los criminal compliance programs como objeto de prueba en el proceso penal”, Política Criminal 11, n.º 22 (2016): 478.