El fallo de la ECS sobre el Caso Fuentealba: Un llamado de alerta en cuanto a la producción de la prueba pericial, por Christian M. Nino-Moris

Probablemente, en el inmediato plazo, tengamos un número de publicaciones académicas y columnas de opinión (como la presente) sobre el reciente fallo de la Excma. Corte Suprema (ECS) en cuanto al Recurso de Nulidad interpuesto tanto por la Fiscalía como por el Consejo de Defensa del Estado (CDE) en contra de la sentencia del Cuarto Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Santiago. Asimismo, es probable, además, que este caso motive diversos trabajos de pre y post grado por la naturaleza de los argumentos absolutorios en lo tocante al delito de lavado de dinero. Lo cierto es que la sentencia dictada con fecha cinco de agosto de 2024 se encuentra firme y ejecutoriada, según lo certificó el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago hace unos días atrás.

Un primer “juicio de calle” efectuado por algunos abogados de la plaza considera que el fallo de la ECS no fue lo suficientemente acertado y fundamentado, y que el voto disidente debió haber primado en la mayoría. Cuestión diversa es lo que los penalistas dogmáticos dirán al respecto. Como sea, la discusión recién comenzará a tomar forma, y lo primero que uno debería entender es que los fallos de la ECS no son infalibles, por lo que no existe seguridad absoluta, certeza o efectividad incondicional a los pronunciamientos que ese máximo tribunal dirima.

En efecto, la ECS se ha equivocado en sus fallos, en especial cuando se ha tratado de materias áridas, de alta complejidad técnica, como lo ha sido la comprensión del Derecho Tributario, tan complejo como el Derecho Penal Económico. Solo recordemos el emblemático Caso de Inmobiliaria Bahía de enero del 2003, donde esa Corte, en aquella época, concluyó erradamente que la elusión tributaria era un acto de legitima razón de negocios por parte de un contribuyente. Conceptualmente esta cuestión, hoy, se encuentra totalmente zanjada con motivo de la dictación de las Leyes 20.780:2014 y 21.713:2024. A contrario sensu, la ECS, en múltiples casos ha restablecido el derecho en un número de condenas erróneas y el desarrollo de la acción de revisión de la acción penal.

Antes de emitir cualquier pronunciamiento u opinión resulta importante en identificar cuáles fueron los presupuestos fácticos a partir de los cuales permitieron a esa superioridad judicial declarar el rechazo total a los recursos de nulidad promovidos por la Fiscalía y por el CDE en contra de la sentencia referida al delito de lavado de dinero. La ECS señaló en su fallo que: a) El examen de los recursos deducidos se efectuaron de manera conjunta, por cuanto su similitud tornaba innecesario su examen individual; b) esgrime que, para dirimir lo planteado en los recursos en examen, era menester estarse a lo fallado por las juezas a quo al ponderar las evidencias aportadas a la litis, sin que fuera dable, para tales efectos, que se intentase una nueva valoración de las piezas de prueba ni fijase hechos distintos a los determinados por ese tribunal de primer grado, respetando así los principios rectores del proceso penal; y lo más importante a considerar, c) que la decisión de absolver a los acusados, no estuvo dado por haberse impuesto a los persecutores exigencias normativas no previstas en la ley para la consumación del ilícito del lavado de activo, ni en la errónea comprensión sobre este último delito, sino que lo fue porque ni la Fiscalía ni el CDE lograron acreditar los hechos fundantes de su acusación, i.e., las maniobras de lavado en los términos por ellos propuestos, con el estándar que se requería para la decisión de condena (“más allá de toda duda razonable”).

Dicho lo anterior, de los considerandos que fueron ratificados por la ECS, conveniente hacer unos escuetos alcances referidos, particularmente, a la producción de la prueba pericial contable, por cuanto se trata por antonomasia de una prueba indiciaria en este tipo de delitos. En esta oportunidad nos referiremos solo a dos aspectos macros bajo una limitada consideración y sin discusión epistemológica. Lo primero es con respecto a las tres etapas que configurarían un proceso de lavado de dinero -observado jurídicamente en el fallo- y, lo segundo, dice relación con la definición de lavado de dinero esgrimida por el tribunal a quo.

Sobre el primer aspecto macro, la lectura del fallo supremo se señala que las sentenciadoras a quo aclararon que las tres fases del lavado de dinero “responde a cuestiones didácticas más que a verdaderas secuencias operativas, y no deben ser tomadas de modo categórico, dado que muchas operaciones pueden realizarse sin quedar subsumidas estrictamente en alguna de estas, o, por el contrario, muchas actividades pueden estar comprendidas en varias a la vez”. La ECS ratificó aquello al reinterpretar que se trata de un “ejercicio teórico empleado para la adecuada comprensión de la fenomenología” del delito de lavado de dinero “no debiendo ser tomadas en forma categórica”.

Sin embargo, el fallo de la ECS no debe ser tomado como un sello a fierro fundido, por lo que es menester efectuar algunos alcances. Un punto a dilucidar, por ejemplo, es que lo que las juezas de grado señalaron en su fallo -ratificado por la ECS- fue más bien retrucar íntegramente lo señalado en una publicación académica del año 2011. El artículo que las juezas citan es del 16 de mayo de ese año, es decir, se trata de un recurso académico muy vetusto, que daba cuenta de una realidad de una política criminal y criminológica que no responde a las nuevas leyes y documentos técnicos emanados de las organizaciones intergubernamentales, tales como FATF (GAFI), UNODC, incluyendo, los informes de Procesos de Evaluaciones Mutuas de países bajo revisión, miembros de GAFI, en cuanto a los requisitos específicos en lo concerniente al marco jurídico e institucional del país evaluado (llamase aspectos prevención, detección y -muy especialmente- la persecución del delito de lavado de dinero). En el año 2011, por lo demás, había muchos países latinoamericanos que estaban muy “al debe” en los perfeccionamientos jurídicos sobre la prevención y persecución del lavado de activos, el paradigma era otro. En aquella época, Chile era uno de los países de la Región en avanzar en el mejoramiento de su marco jurídico. De ahí que en otros países el Modelo GAFI era estrictamente de orden académico y no formaba parte de las políticas públicas de esos países.

Por ello un llamado de alerta. En la producción de la prueba pericial contable -por ejemplo- no puede quedar solo en lo teórico al señalarse que las etapas del lavado de dinero del Modelo GAFI serían solo etapas “didácticas más que a verdaderas secuencias operativas, y no deben ser tomadas de modo categórico”. Cierto, en parte; pero, no debe minimizarse el hecho que dicho Modelo (entre otros modelos teóricos existentes, o nulamente aplicados) es de amplia aceptación por la comunidad científica forense (como lo reconoce el propio autor citado en el fallo) y la comunidad académica para los estudios tipológicos. Tanto es así que tal modelo se ha explorado y estudiado en voluminosas publicaciones y documentos oficiales de los países miembros GAFI, incluyendo a la FinCen de los Estados Unidos.

Chile, por otro lado, ha suscrito un número de acuerdos de colaboración de intercambio de información para la efectiva persecución de las organizaciones criminales y sobre cómo lavan sus dineros; prácticamente todos los países en estos asuntos se refieren a naciones que han adoptado en Modelo GAFI (180) y han recogido también los lineamientos de la Convención de Palermo en sus legislaciones (e.g., Chile lo hizo mediante el Decreto 342:2004, Minrel). Si bien no hay ningún modelo perfecto o 100% de carácter “científico” que permita acreditar de manera incontestable la comisión de un lavado de dinero, lo cierto es que el Modelo GAFI ha sido aceptado y usado por una amplia gama de estados de occidente en sus directivas de prevención (UIF) y la comunidad internacional; aunque desde el año 2023 comenzaron las críticas a dicho modelo.

Asimismo, recordemos que existe la Mesa Intersectorial sobre Prevención y Combate al LA/FT, MILAFT, órgano asesor del Presidente de la República en la coordinación de acciones, planes y programas de los distintos actores institucionales en materia de prevención, detección y persecución del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo (LA/FT). Pues bien, la MILAFT reconoce también el Modelo GAFI.

Por consiguiente, resultaría peligroso llegar a instalar precipitadamente, a partir del dispositivo del fallo a quo (ratificado por la ECS), el poner en tela de juicio el Modelo GAFI como un instrumento solo “teórico y didáctico” para la producción de la prueba pericial (contable). Por el contrario, ello impondría más incertidumbre a la labor pericial (tanto en la prueba de cargo como de descargo). Un perito no debería tentarse a desestimar el Modelo GAFI porque ello atentaría contra la propia producción de la prueba o, dicho de otro modo, ello significaría atentar contra el sentido heurístico de su trabajo, al margen de lo que los tribunales de justicia orales valoren del testimonio de ese perito.

Como derivación de lo anterior, otro punto y del cual no habría duda alguna por parte de un perito es que la responsabilidad penal debe medirse en función de los elementos incriminatorios que el legislador ha dispuesto en la Ley 19.913:2003 y que corresponde solo a la magistratura calificar. Allí se destaca -entre otros- el ocultamiento y la disimulación como conductas típicas a probar. Luego, cabe preguntarse si tal ocultamiento en un fin o un medio para la producción de un informe pericial. Parece ser que sería un fin. Si se ha ocultado algo, es porque en algún momento previo se generó un acto de conversión producto de la obtención de ganancias delictivas (lucro base).

A este respecto la Corte Suprema estadounidense en la emblemática causa Cuellar v. Estados Unidos (2008), ha fallado que el “propósito” de una transacción de lavado debe ser el ocultar la propiedad o la fuente, independientemente de si se ajusta a una etapa específica del Modelo GAFI. No obstante, ello no significa en modo alguno que no se identifiquen tales etapas; más bien éstas podrían concurrir de manera coetánea. Lo que no comparte este columnista -y que fuera citado en el fallo a quo– es señalar que “muchas operaciones [de lavado] pueden realizarse sin quedar subsumidas estrictamente en alguna de estas[etapas del Modelo GAFI]”. Sostener lo anterior sería como criminalizar de lavado actos meramente ilícitos (más no delictivos), bastando solamente que las ganancias de origen espurio pudieran ser “consumidas” directamente por parte del lavador. La jurisprudencia en Chile ha sido clara en cuanto a que la incorporación directa de bienes adquiridos no podría estimarse comprendidas en la acción típica del delito de lavado de dinero, sino más bien que debe entenderse como una conducta del delincuente que profita del producto obtenido por su actividad delictiva (NB: A lo sumo podría aplicar las reglas del comiso).

En cuanto al segundo aspecto macro, y conectado con lo dicho anteriormente, dice relación con la definición de lavado de dinero ratificada por la ECS. El tribunal TOP se refirió a lavado de dinero como “el proceso de ocultar o disimular el origen ilícito de fondos o bienes obtenidos a través de actividades delictivas, con el fin de darles una apariencia de legalidad e introducirlos en el sistema económico formal”, esto es, una conceptualización a partir de la Ley 19.913:2003, que se derivan de las Convenciones de Viena (1988) y de Palermo (2000), ratificados por Chile. Sin embargo, en ambos Acuerdos se destacan los actos de conversión, transferencia y el ocultamiento o disimulación: ¿Qué es esto, entonces? Es lo que dio origen al Modelo GAFI en 1990. A su vez, el Modelo GAFI no hizo más que recoger y difundir el modelo de las tres etapas desde la realidad norteamericana, que creó a partir de proliferas investigaciones empíricas (casos reales) anterior a los años 90.

De ahí que el delito de lavado de dinero requiera no solo una compresión legal (juez), sino, impajaritablemente, económica (perito). Una dependencia solo de tipo jurídica haría incompleta su comprensión operativa y con sesgos condenatorios graves. Afortunadamente, Chile utiliza ambas dimensiones, sin respecto de matices. Eso es lo que se debe cuidar.

Así las cosas, para comprender de buena manera el proceso del lavado de dinero, todos los actores que integran la persecución penal deberían incorporar a su cuerpo de conocimiento cuestiones elementales de tipo contable (aunque no guste mucho esto a un sector de la academia jurídica y de la litigación), cuando menos de orden económicas. No es posible solo entender el proceso del lavado de dinero a partir de una óptica jurídica. Esto es más bien una premisa que es válida para todos los delitos económicos. Esta cuestión no es baladí, por cuanto un perito justamente no está llamado a construir su informe bajo la óptica jurídica, porque sería impertinente, excesivo y limitante; luego, el Modelo GAFI resulta ser un instrumento crucial de su trabajo. Si es bien aplicado al caso, permite al juzgador interpretar de mejor manera los elementos objetivos del tipo. Esto es la pretensión ideal para algunos de nosotros.

Sin embargo, en palabras del profesor Berruezo (2024) lo que se viene dando con el delito de lavado de dinero es que se ha convertido en un “cajón de sastre” donde cualquier conducta que pareciera incorrecta, rápidamente se cataloga como lavado de dinero, sin especificar cuál han de ser los hechos o conductas que constituye lavado de dinero. Por tanto, resultaría fundamental para un perito comprender adecuadamente el Modelo GAFI, de lo contrario, cualquier maniobra sería catalogada impropiamente de lavado, como ya ha ocurrido. En efecto, en algunos casos los imputados aceptan procedimientos abreviados en base a inadecuados informes periciales sobre esta materia (NB: Al final del día, el imputado solo acepta una condena como un costo residual que le resulta su privación de libertad, sin llegar a un juicio oral, por razones más bien pragmáticas que técnicas, para evitar los altos costos de defensa y aminorar el tiempo en prisión preventiva; además, ello ayuda al cumplimiento de metas de la Fiscalía).

Asimismo, no menos importante, se olvida que el lavado de dinero exige, para quien lo realiza -según la actual doctrina mayoritaria mundial- un conjunto de operaciones materiales e inmateriales, numerosas, complejas y estructuradas entre sí, mediante las cuales los recursos provenientes de una actividad delictual se transforman en lícitos, mediante diversas maniobras destinadas a engañar o confundir con falsas apariencias, a quienes eventualmente pudieren fiscalizarlos. No obstante, ello es posible de comprender -preliminarmente- gracias al Modelo GAFI.

El fallo del TOP debió haber aclarado este punto y no haberle quitado piso al Modelo GAFI en la persecución del delito de lavado de dinero como algo “didáctico”. El tribunal le quitó sustento jurídico, lo cual fue un error, ya que los mismas Convenciones que Chile ha ratificado -y fueron citadas por el TOP- desarrollan la responsabilidad penal a partir de las tres etapas del proceso del lavado de dinero, que luego confluyen en los verbos rectores recogidos -por Chile- mediante la Ley 19.913:2003. Ello al parecer no se visualizó. Por tanto, la recomendación es leer con sumo cuidado el fallo y no sacar conclusiones apresuradas para la producción de la prueba pericial. Este sea, quizás, otro caso tipo la Polar, que dará mucho que hablar con el correr del tiempo.

Christian M. Nino-Moris es Contador Público-Auditor de la Universidad Diego Portales, Máster en Auditoría Forense por la U. de Wollongong, Australia; y con un Postítulo y Magister en Derecho Penal Económico y de la Empresa. Perito Judicial contable y director del Colegio de Criminalistas de Chile A.G.