Cualiffy y la falsa seguridad del Dictamen de la Dirección del Trabajo, por Sebastián Vicuña Forlivesi

El dictamen de la Dirección del Trabajo (ORD. N° 541/24) vinculado al caso de la startup Cualiffy reafirma una regla básica: los empleadores no pueden exigir ni usar datos personales que no guarden relación directa con la idoneidad o habilidades para desempeñar un cargo y por tanto no deben condicionar decisiones de contratación a información contenida a certificados emitidos por entidades como Cualiffy. Eso está perfecto, pero genera una falsa sensación de seguridad. En un mercado laboral con altos niveles de desempleo y competitividad, el problema no es solo lo que el empleador puede o no puede pedir, sino lo que el postulante, por incentivos, ofrece voluntariamente para diferenciarse. Mientras no atendamos los incentivos y el diseño de los procesos de selección, el dictamen es una pequeña traba frente a una marea de señales competitivas que empujan a revelar cada vez más datos personales.

Lo que debemos celebrar del Dictamen

La Dirección del Trabajo reiteró que no es procedente que un empleador considere antecedentes como compromisos comerciales/financieros, estado de salud o antecedentes penales, salvo que se vinculen directamente con la idoneidad y capacidad para el puesto. Prohibió condicionar contratación, evaluación o permanencia a este tipo de información. Es, en esencia, una aplicación del principio de no discriminación consagrado en la Constitución Política de la Republica y el Código del Trabajo, además de la lógica de minimización y finalidad en el tratamiento de datos personales.

Sobre esto, es importante destacar que, conforme a lo declarado por Cualiffy, su certificado se genera a solicitud del titular, no por acceso directo de las empresas a claves o bases estatales.

¿Por qué, entonces, el dictamen entrega una “falsa seguridad”?

Porque no toca el corazón del problema: los incentivos (esto sabiendo que la DT no es el llamado a solucionar el problema raíz). Conforme a datos del INE, Chile cerró el trimestre abril–junio de 2025 con una tasa de desocupación de 8,9%. En contextos de competencia intensa (y a veces desesperación) por un puesto de trabajo, las personas compiten enviando datos que puedan reducir las asimetrías de información del empleador. Si el empleador no puede exigir el certificado, igual habrá candidatos que lo ofrezcan o envíen para obtener una ventaja competitiva, incluso aunque vaya en perjuicio de su privacidad.

La teoría económica lo explica desde hace 50 años: en mercados con asimetrías de información, surgen equilibrios de señalización. Aquí, el “nuevo paradigma” sería un dossier de antecedentes personales extralaborales. El primero que lo ofrece puede ganar; si muchos lo ofrecen, nadie gana ventaja, pero todos pierden privacidad.

A esto se suma un fenómeno bien documentado en privacidad: el “consentimiento” en la práctica suele ser frágil frente a presiones, manipulaciones o coacciones indirectas. Jurídicamente no hay una amenaza explícita; económicamente, el mensaje es claro: “si no muestras más, quedarás atrás”. Ese tipo de “consentimiento” difícilmente puede ser considerado como libre.

El riesgo real: autoselección y discriminación “por ventanilla lateral”

Cuando el incentivo es “mostrar más para resaltar y diferenciarse”, surge la autoselección, es decir, quienes creen que el certificado los favorece, lo presentarán y, por el contrario, quienes creen que los puede perjudicar (por muy legítimas que sean las razones) se abstendrán bajo el riesgo de parecer sospechoso. La consecuencia práctica es un filtro estadístico que puede operar como discriminación indirecta, aunque formalmente nadie lo haya exigido.

Los desafíos del nuevo marco regulatorio de la protección de datos personales

Altamente difundida la aprobación de la Ley N°21.719 que crea un nuevo marco regulatorio de la proyección de datos personales, creando una Agencia supervisora y robusteciendo principios y sanciones. Sin embargo, incluso en marcos regulatorios estrictos, el gran desafío está en diseño de los procesos de reclutamiento y en los incentivos que moldean el comportamiento de postulantes y empresas.

Aquí cobre relevancia las acciones de profesionales y expertos en privacidad, en actuar como ejes de información para ayudar corregir comportamientos que pueden ser perjudiciales para las personas mientras se respeta la autonomía de cada uno.

La regla de oro: idoneidad y nada más

La hoja de ruta es simple: idoneidad. Todo lo que no sea estrictamente necesario para predecir desempeño está de más. Si un certificado mezcla información útil con datos sensibles irrelevantes, no debe ser considerado. El dictamen despeja la exigencia por parte del empleador, ahora falta alinear incentivos para que tampoco surja la autoselección de datos sensibles por parte del postulante.

El camino

El dictamen de la DT es necesario para rayar la cancha, pero insuficiente en el contexto amplio del problema (que requiere la participación de otras agencias estatales y de la sociedad civil). Sin medidas que reformulen incentivos y rediseñen los procesos de selección el mercado terminará consagrando un equilibrio donde todos compiten revelan más, y nadie gana realmente. En definitiva, la solución no está en prohibir certificados, sino en hacerlos inútiles para decidir cuándo lo que contienen no es idoneidad. A largo plazo, el mercado decidirá si estos certificados siguen proliferando.

Sebastián Vicuña Forlivesi es abogado, LL.M. Experto en Compliance

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Bibliografía

• Dictamen N° 541 (2025), Dirección del Trabajo

• Boletín Estadístico Empleo Trimestral, Edición N°321 (2025), Instituto Nacional de Estadísticas.

• Signaling in Retrospect and the Informational Structure of Markets (2002), Michael Spence

• Murky consent: An approach to the fictions of consent in privacy law (2023), Solove