Obligaciones primarias versus subsidiarias: el dilema de las medidas alternativas para crímenes de lesa humanidad

I. Marco conceptual y deficiencias del proyecto actual

La discusión sobre el proyecto de ley que regula la suspensión y el cumplimiento alternativo de penas privativas de libertad para condenados que indica (Boletín N° 17.370-17), presentado por los senadores Chahuán, Ebensperger, Cruz-Coke, Kusanovic y Kuschel, requiere un análisis que trascienda las posiciones dicotómicas entre dignidad humana e impunidad. El debate debe centrarse en comprender que la prohibición absoluta de tortura genera primero una obligación estatal de garantizar condiciones dignas de reclusión, y solo subsidiariamente considerar modalidades alternativas de cumplimiento cuando esa obligación primaria no puede satisfacerse. La experiencia internacional y el marco jurídico chileno proporcionan herramientas para abordar esta tensión mediante salvaguardas diferenciadas, aunque el proyecto actual presenta deficiencias normativas que comprometen tanto su viabilidad jurídica como su legitimidad social.

La Corte Suprema expresó reparos significativos al proyecto, identificando deficiencias críticas que el actual proyecto no ha subsanado completamente: imprecisión en las definiciones médicas, ausencia de criterios objetivos para la evaluación, problemas procedimentales que comprometen la imparcialidad judicial, y tensiones con obligaciones internacionales específicas del Estado. Estas observaciones revelan una problemática más profunda que trasciende las consideraciones técnicas y alcanza el núcleo conceptual del proyecto.

II. Articulación normativa con la legislación sobre cuidados paliativos

El proyecto presenta una problemática normativa adicional al no articularse adecuadamente con la Ley 21.375, que desde 2021 «Consagra los Cuidados Paliativos y los Derechos de las Personas que Padecen Enfermedades Terminales o Graves» (Ley 21.375, 2021, arts. 2-4). Esta legislación establece definiciones precisas y derechos específicos que el proyecto podría contradecir o duplicar sin justificación técnica suficiente. La Ley 21.375 define con criterios médicos objetivos las «enfermedades terminales» (expectativa de vida inferior a doce meses) y «enfermedades graves» (condiciones que generan sufrimientos físicos persistentes, intolerables e incurables) en su artículo 2, estableciendo que los cuidados paliativos deben otorgarse «independientemente del lugar donde se otorguen» (art. 6) y «sin discriminación alguna» (art. 1).

Esta formulación plantea una interrogante fundamental: si el Estado reconoce limitaciones para proporcionar estos cuidados en prisión, debe primero agotar las medidas para mejorar las condiciones carcelarias antes de considerar alternativas. Aquí radica la distinción conceptual que define todo el debate: el derecho internacional establece una jerarquía clara entre obligaciones primarias y subsidiarias que el proyecto actual no refleja adecuadamente. Esta jerarquía opera en niveles diferenciados donde la obligación primaria consiste en garantizar condiciones dignas mediante el mejoramiento de la infraestructura carcelaria, servicios médicos y personal especializado, debiendo aplicarse antes de considerar cualquier alternativa. Solo cuando esta obligación primaria resulta insuficiente surge la obligación subsidiaria de considerar medidas alternativas, pero únicamente a través de evaluaciones caso a caso con salvaguardas estrictas que preserven tanto la dignidad del condenado como los derechos de las víctimas.

III. Obligaciones primarias versus subsidiarias en el derecho internacional

El derecho internacional establece una distinción fundamental entre la prohibición absoluta de tortura como norma de jus cogens y las modalidades específicas de cumplimiento de pena. La prohibición de tortura no genera automáticamente un derecho a penas alternativas, sino una obligación primaria del Estado de garantizar condiciones de reclusión compatibles con la dignidad humana y los estándares internacionales (Comité contra la Tortura, Observación General N°2, 2008). Esta distinción, aparentemente técnica, tiene implicaciones prácticas profundas para el diseño de políticas penitenciarias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado jurisprudencia relevante en casos como Kudła v. Polonia y Mouisel v. Francia. En Kudła v. Polonia, la Corte estableció que los Estados deben asegurar que toda persona privada de libertad cumpla su condena en condiciones compatibles con el respeto a su dignidad humana, que la modalidad y método de cumplimiento no signifiquen sufrimientos mayores a los inherentes de la privación de libertad, y que se garantice el derecho a asistencia médica (TEDH, Kudła v. Polonia, 2000, párr. 94). En Mouisel v. Francia, el Tribunal precisó que si bien el artículo 3 de la Convención no puede entenderse como una obligación general para otorgar la libertad únicamente por razones de salud, sí impone a los Estados la obligación de proteger la salud de las personas privadas de libertad, garantizando su derecho a asistencia médica y condiciones compatibles con la dignidad humana (TEDH, Mouisel v. Francia, 2002, párr. 40). Los instrumentos internacionales refuerzan este principio al establecer que «todos los reclusos serán tratados con el respeto debido a su dignidad inherente y valor como seres humanos» y tendrán «acceso a los servicios de salud disponibles en el país sin discriminación por su situación jurídica» (Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos, 1990, principios 1 y 9; Reglas de Mandela, 2015, regla 24).

IV. El precedente italiano y las salvaguardas diferenciadas

El análisis del precedente italiano ilustra tanto las posibilidades como los riesgos de implementar medidas alternativas para crímenes de lesa humanidad, demostrando que la aplicación de consideraciones humanitarias solo es legítima cuando se acompaña de salvaguardas estrictas que preserven los derechos de las víctimas. Erich Priebke fue condenado a cadena perpetua por la masacre de 335 civiles en las Fosas Ardeatinas en 1944. Después de un complejo proceso judicial que incluyó múltiples apelaciones, en marzo de 1998 la Corte Militar de Apelaciones de Roma confirmó su condena a cadena perpetua. Posteriormente, las autoridades penitenciarias italianas le otorgaron arresto domiciliario debido a su edad avanzada, estableciendo un precedente para la aplicación de consideraciones humanitarias en casos de crímenes contra la humanidad.

La experiencia italiana demuestra la importancia de distinguir entre la responsabilidad penal establecida judicialmente y las modalidades administrativas de cumplimiento de pena. En el caso Priebke, el arresto domiciliario no constituyó una modificación de la condena a cadena perpetua, sino una modalidad de cumplimiento motivada por consideraciones humanitarias relacionadas con su edad avanzada. Esta diferenciación conceptual resulta fundamental: las medidas sustitutivas por razones de salud no implican reducción de la responsabilidad penal sino adaptación de las condiciones de cumplimiento a circunstancias humanitarias excepcionales.

El precedente también evidencia la necesidad de mantener supervisión estatal y restricciones proporcionales. Priebke permaneció bajo vigilancia policial constante, con limitaciones estrictas de movimiento y comunicación, preservando tanto consideraciones humanitarias como los derechos de las víctimas. Sin embargo, el caso Priebke también ilustra los riesgos de implementar medidas humanitarias sin salvaguardas adecuadas para proteger la dignidad de las víctimas. Antes de su muerte en 2013, Priebke había dejado declaraciones negando la evidencia del Holocausto y reafirmando sin remordimiento su participación en la masacre, lo que causó dolor adicional a las víctimas y sus familias. Esta dimensión del caso subraya la necesidad de que las medidas alternativas incorporen mecanismos que protejan los derechos de las víctimas y eviten la revictimización.

El caso Priebke ilustra tres realidades jurídicamente relevantes que trascienden el contexto italiano: primero, que existen precedentes de modalidades alternativas para crímenes graves en el derecho comparado; segundo, que estas decisiones pueden generar tensiones sociales cuando carecen de salvaguardas adecuadas; y tercero, que la ausencia de procedimientos diferenciados puede comprometer tanto la dignidad humana como los derechos de las víctimas (Marchisio, 1998, pp. 344-353).

La experiencia internacional sugiere que la tensión entre prevenir la tortura y evitar la impunidad se resuelve mediante salvaguardas diferenciadas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció en el caso Vinter y otros v. Reino Unido que las cadenas perpetuas deben ser «reducibles» para ser compatibles con el artículo 3 del Convenio, pero esto no implica un derecho automático a la liberación, sino la obligación de establecer mecanismos rigurosos de evaluación. La Corte exige que las autoridades nacionales puedan revisar si el mantenimiento de la pena continúa justificado por motivos legítimos de política criminal, evaluando caso por caso si los cambios experimentados por la persona condenada y los progresos hacia su rehabilitación son tan significativos que ya no se justifica su encarcelamiento. Específicamente, criticó las condiciones excesivamente restrictivas del Reino Unido para la liberación por motivos humanitarios, que se limitaban a casos de enfermedad terminal o incapacidad física grave, considerándolas insuficientes para cumplir con los estándares del Convenio, ya que simplemente permiten que el recluso «muera en casa o en un establecimiento médico para enfermos terminales en lugar de la prisión». Esta jurisprudencia refuerza que incluso los estándares internacionales más avanzados exigen procesos de evaluación sustantivos y fundamentados, no la aplicación automática de medidas alternativas (TEDH, Vinter y otros v. Reino Unido, 2013). Esta jurisprudencia, desarrollada a lo largo de décadas, proporciona un marco conceptual que Chile puede adaptar a su realidad jurídica y social.

Para crímenes de lesa humanidad, el derecho internacional sugiere salvaguardas específicas que preserven tanto la dignidad individual como los derechos colectivos. En el caso de delitos comunes, las salvaguardas mínimas incluyen evaluación médica objetiva, notificación a las víctimas, supervisión judicial ordinaria y condiciones de reversibilidad. Para delitos sexuales contra menores, se agregan evaluaciones psiquiátricas especializadas, representación legal independiente para las víctimas, supervisión especializada y revisiones trimestrales. Los crímenes de lesa humanidad requieren todas las salvaguardas anteriores más evaluación del impacto social, participación efectiva de las víctimas en todas las etapas con derecho a impugnación, supervisión por tribunales especializados con revisiones periódicas obligatorias, y reversibilidad inmediata ante cambios en las circunstancias (Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas, 2005, principios 11-13). Específicamente para personas mayores condenadas por crímenes de lesa humanidad, la Corte Interamericana ha establecido que en el análisis de medidas alternativas, las autoridades deben ponderar la situación de salud del condenado, sus condiciones de detención, y la afectación a los derechos de las víctimas, considerando factores como el cumplimiento de una parte considerable de la pena, el pago de reparación civil, la conducta respecto al esclarecimiento de la verdad, el reconocimiento de la gravedad de los delitos y los efectos de la liberación sobre las víctimas (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-29/22, 2022, párr. 350). La implementación de estas salvaguardas no constituye un obstáculo burocrático sino una garantía de legitimidad y sostenibilidad de las medidas adoptadas.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece obligaciones específicas para garantizar que las medidas adoptadas en casos de crímenes de lesa humanidad no generen impunidad de facto ni vulneren el derecho de las víctimas a la verdad, justicia y reparación (Corte IDH, Caso Barrios Altos v. Perú, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C No. 75, párr. 44; Caso La Cantuta v. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C No. 162, párr. 226). Esta jurisprudencia regional, vinculante para Chile, exige que cualquier medida alternativa incorpore procedimientos que aseguren: participación efectiva de víctimas en todas las etapas de evaluación; acceso a representación legal especializada e independiente; derecho a impugnar las decisiones adoptadas; información oportuna sobre el estado del beneficiario y las condiciones impuestas; y mecanismos de reparación cuando las medidas adoptadas afecten derechos reconocidos.

V. Desafíos de integración normativa y propuesta de marco diferenciado

Estas exigencias internacionales de salvaguardas diferenciadas cobran particular relevancia al analizar los desafíos de integración normativa que presenta el proyecto chileno. El proyecto presenta desafíos significativos de integración con el marco legal existente que van más allá de la mera coordinación normativa. La Ley 21.375 establece que toda persona con enfermedad terminal o grave tiene derecho a cuidados paliativos «sin discriminación alguna» (art. 1) e «independientemente del lugar donde se otorguen» (art. 6). Esta formulación plantea interrogantes sobre su aplicación a personas condenadas por crímenes de lesa humanidad, especialmente cuando se considera que la discriminación podría constituirse no solo por la negativa a otorgar cuidados, sino también por la aplicación de criterios diferenciados sin justificación objetiva y razonable.

Simultáneamente, la Ley N° 18.216 sobre Medidas Alternativas contempla procedimientos específicos que el proyecto podría complementar o duplicar (Ley N° 18.216, 1983, arts. 1-15). Una integración armónica de estos instrumentos requeriría considerar la modificación de la Ley N° 18.216 para incluir procedimientos diferenciados según el tipo de delito, siguiendo las líneas de la Ley N° 21.124 (2019) sobre libertad condicional para crímenes de lesa humanidad o las directrices de la Corte IDH, en lugar de crear un marco paralelo que genere contradicciones interpretativas.

El proyecto refleja reconocimientos importantes sobre las limitaciones del sistema penitenciario para atender adecuadamente a poblaciones vulnerables. La jurisprudencia citada en la exposición de motivos evidencia que los tribunales han reconocido la necesidad de modalidades alternativas en casos excepcionales, sugiriendo que el problema trasciende el ámbito legislativo e involucra deficiencias estructurales en la infraestructura y gestión penitenciaria. Esta realidad confirma la jerarquía conceptual propuesta: la obligación primaria del Estado es mejorar las condiciones penitenciarias para cumplir con los estándares de dignidad humana, y solo cuando esta obligación no puede satisfacerse adecuadamente surge la obligación subsidiaria de considerar modalidades alternativas de cumplimiento.

La propuesta de establecer criterios objetivos para la suspensión y sustitución de penas responde a una necesidad real, especialmente en un contexto donde las decisiones judiciales han carecido de parámetros uniformes. Sin embargo, la efectividad de estas medidas depende tanto de su diseño normativo como de su implementación práctica. La experiencia internacional sugiere que los criterios demasiado rígidos pueden generar injusticias, mientras que los criterios excesivamente flexibles pueden crear inconsistencias y pérdida de legitimidad.

Los elementos del derecho comparado y las obligaciones internacionales sugieren que un marco normativo coherente debería establecer niveles diferenciados de aplicación que reflejen tanto la gravedad de los delitos como las circunstancias específicas de cada caso. Esto implicaría criterios estándar para delitos comunes basados en la legislación existente sobre cuidados paliativos; procedimientos reforzados para delitos sexuales contra menores, considerando la vulnerabilidad específica de las víctimas; y salvaguardas especializadas para crímenes de lesa humanidad, incluyendo participación obligatoria de víctimas y supervisión judicial especializada.

Este enfoque diferenciado permitiría abordar la tensión entre dignidad humana y prevención de impunidad mediante instituciones jurídicas que reconozcan ambas obligaciones estatales sin subordinar una a la otra, manteniendo la proporcionalidad entre la gravedad del delito y las modalidades de cumplimiento. La proporcionalidad, en este contexto, no se refiere únicamente a la duración o intensidad de la pena, sino también a la adecuación de las condiciones de cumplimiento a las circunstancias específicas del condenado y las expectativas legítimas de la sociedad.

VI. Aplicación práctica del modelo propuesto

Para comprender mejor este modelo en la práctica, consideremos el escenario de una persona condenada por crímenes de lesa humanidad que desarrolla una enfermedad terminal. La pregunta central no es si tiene derecho automático a cumplir su pena fuera de prisión, sino qué secuencia de obligaciones debe cumplir el Estado. La aplicación del modelo primario-subsidiario opera en etapas claramente diferenciadas: primero, durante la evaluación inicial ante un diagnóstico médico grave, la obligación primaria requiere mejorar los servicios médicos carcelarios sin considerar aún alternativas externas. En la primera revisión, cuando se confirma la insuficiencia de los cuidados disponibles, el Estado debe implementar cuidados paliativos en prisión, agotando todas las posibilidades de atención médica especializada dentro del recinto. Solo en la evaluación subsidiaria, cuando se demuestre objetivamente el agotamiento de las medidas primarias y la imposibilidad de proporcionar cuidados adecuados, surge la consideración de medidas alternativas, pero siempre acompañadas de salvaguardas estrictas según la gravedad del delito. Finalmente, cualquier decisión favorable debe ser condicionada y reversible, sujeta al cumplimiento de todos los requisitos establecidos.

Este enfoque protege tanto la dignidad del condenado como los derechos de las víctimas porque evita negar cuidados médicos por la gravedad del delito, pero simultáneamente no otorga beneficios automáticos que puedan causar revictimización. Más fundamentalmente, exige al Estado invertir en el mejoramiento del sistema penitenciario y establece procedimientos claros y predecibles para casos excepcionales. La diferencia con otros modelos es sustancial: mientras un modelo automático permite acceso inmediato fuera de prisión pero con participación limitada de víctimas y sin incentivos para mejorar el sistema, y un modelo restrictivo niega sistemáticamente tanto el acceso como la participación de víctimas, el modelo primario-subsidiario garantiza cuidados primero en prisión, exige participación efectiva de víctimas, hace obligatorio el mejoramiento del sistema y refuerza la legitimidad social del proceso.

Un marco integrado de aplicación operaría mediante criterios específicos de activación en cada etapa. Durante la evaluación inicial, la obligación primaria de mejorar servicios médicos carcelarios se activa automáticamente ante cualquier diagnóstico médico grave. En la primera revisión, la implementación de cuidados paliativos en prisión procede cuando se demuestre insuficiencia de los servicios existentes. La evaluación subsidiaria requiere el agotamiento demostrado de medidas primarias y la consideración de medidas alternativas con salvaguardas solo cuando exista imposibilidad objetiva de proporcionar cuidados adecuados. La decisión final, cuando corresponda la aplicación condicionada y reversible, exige el cumplimiento estricto de todos los requisitos establecidos según el tipo de delito y las circunstancias específicas del caso.

VII. Recomendaciones de reformulación y equilibrio entre obligaciones estatales

El proyecto requiere ajustes sustanciales para fortalecer su viabilidad jurídica y legitimidad social. La reformulación debería distinguir claramente entre modificación de penas y modalidades de cumplimiento, asegurando que las medidas sustitutivas por razones humanitarias no alteren la responsabilidad penal establecida judicialmente sino que adapten las condiciones de cumplimiento a circunstancias excepcionales de salud. Esta distinción, fundamental en el derecho penitenciario moderno, permite preservar tanto la función expresiva de la pena como su dimensión humanitaria.

La incorporación de salvaguardas específicas para crímenes de lesa humanidad resulta indispensable, no como obstáculo burocrático sino como garantía de legitimidad. Estas salvaguardas deben incluir participación efectiva de víctimas, supervisión judicial especializada, y restricciones proporcionales que preserven tanto consideraciones humanitarias como los derechos de las víctimas y la sociedad. La experiencia del derecho comparado sugiere que la efectividad de estas medidas depende de procedimientos claros, criterios objetivos, y mecanismos de supervisión adecuados que generen confianza tanto en las víctimas como en la sociedad.

El proyecto debería articularse mejor con la Ley 21.375 y otros instrumentos existentes, particularmente mediante la modificación de la Ley N° 18.216 siguiendo las directrices de la Ley N° 21.124 (2019) sobre libertad condicional para crímenes de lesa humanidad, evitando duplicaciones innecesarias y garantizando la coherencia del sistema legal. Esta articulación no constituye un ejercicio académico sino una necesidad práctica para evitar conflictos normativos que puedan comprometer la implementación efectiva de las medidas propuestas. La coherencia normativa, además, refuerza la legitimidad del sistema legal al demostrar que las decisiones se basan en principios consistentes y no en consideraciones ad hoc.

El Estado no puede convertirse en perpetrador de tortura para castigar a quienes cometieron tortura, pero tampoco puede permitir que la protección de derechos individuales comprometa sus obligaciones hacia las víctimas y la sociedad. Esta tensión, aparentemente irresoluble, encuentra su solución en el reconocimiento de que la obligación primaria es garantizar condiciones dignas de reclusión, y solo subsidiariamente considerar medidas alternativas cuando esa obligación no puede cumplirse adecuadamente. Esta jerarquía de obligaciones no constituye una fórmula abstracta sino una guía práctica para la toma de decisiones en casos concretos.

El proyecto actual representa un esfuerzo por abordar una problemática real del sistema penitenciario, pero requiere perfeccionamientos significativos para lograr un equilibrio apropiado entre las diversas obligaciones estatales. La experiencia internacional proporciona orientaciones valiosas, pero su aplicación debe adaptarse al contexto jurídico y social chileno, incorporando las lecciones del derecho comparado mientras se preservan los principios fundamentales de justicia y dignidad humana. Esta adaptación no implica una aplicación mecánica de fórmulas extranjeras sino una reflexión cuidadosa sobre cómo los principios universales pueden realizarse en el contexto específico de la justicia transicional chilena.

Una legislación bien diseñada en esta materia podría contribuir tanto al respeto de los derechos humanos como al fortalecimiento del sistema de justicia, estableciendo un precedente regional en la protección integral de derechos en contextos de justicia transicional. El desafío consiste en crear un marco normativo que sea simultáneamente humano y justo, efectivo y legítimo, universal en sus principios pero sensible a las particularidades del contexto chileno. Este equilibrio, aunque complejo, no es inalcanzable si se aborda con el rigor jurídico, la sensibilidad social y el compromiso institucional que la materia requiere. (Santiago, 21 de julio de 2025)

Referencias

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